Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222709/14/Bm/Fe

Linz, 26.11.2013

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12.7.2013, Ge96-5-2-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

I.              Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.            Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12.7.2013, Ge96-5-2-2013, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 47 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z 1 iVm § 94 Z 26 und § 111 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben am 8. Februar 2013 um 20.40 Uhr im Standort x, x, das reglementierte Gewerbe 'Gastgewerbe' ausgeübt. Dies deshalb, weil Sie

-      Verabreichungsplätze (22 Sitzplätze) und Toiletteanlagen zur Verfügung stellen,

-      den Ausschank von Getränken durch Dritte ermöglichen und

-      ständig im Lokal anwesend sind und damit für die Abwicklung des Ausschanks mitverantwortlich sind,

sodass die einzelnen Dienstleistungen, die für dieselben Leistungsempfänger im selben Standort erbracht werden, in ihrer Gesamtheit eine gastgewerbliche Tätigkeit ergeben.

 

Sie haben demnach selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, das reglementierte Gewerbe 'Gastgewerbe' ausgeübt, ohne über die erforderliche Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe 'Gastgewerbe' zu verfügen.

 

Dies wurde im Zuge einer Kontrolle durch Beamte der Polizeiinspektion Aschach an der Donau am 8. Februar 2013 gegen 20.40 Uhr festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs.1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 94 Ziffer 26 und § 111 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung (= GewO 1994)"

 

2. Dagegen hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, der Bw habe in x, x, Räumlichkeiten angemietet und würden diese seinen Freunden, Bekannten und Landsleuten als Treffpunkt zur gemeinsamen Kommunikation zur Verfügung stellen. In diesen Räumlichkeiten befinde sich auch ein Getränkekühlschrank, in dem die Besucher die selbst von diesen mitgebrachten und auch selbst von diesen gekauften Getränke lagern bzw. einkühlen könnten. Die Räumlichkeiten bzw. das Zurverfügungstellen sei nämlich vom Bw so ausgerichtet, dass sich die Besucher selbst versorgen sollen. Einzig Kaffee werde vom Bw aus einer Gastfreundschaft gratis verabreicht. Natürlich komme es auch vor, dass Besucher kommen, die selbst keine Getränke mitgenommen haben. Dies sei eher selten der Fall und befinde sich in diesen Räumlichkeiten für diese Gäste ein Getränkeautomat. In diesem Getränkeautomat würden ausschließlich nichtalkoholische Getränke durch den Aufsteller des Getränkeautomaten verkauft werden. Ausdrücklich werde festgehalten, dass es sich beim Bw nicht um den Aufsteller des Getränkeautomaten handle. Der Getränkeautomat werde vom Bw auch nicht befüllt und es werde auch die Kassa vom Bw nicht entleert. Es handle sich hier um eine reine Drittleistung durch den Getränkeautomatenaufsteller.

 

In den Räumlichkeiten befinde sich sonst noch ein Dartautomat, da der Bw selbst Mitglied eines Dartclubs sei und die vom Bw angemieteten Räumlichkeiten auch dem Dartclub als Clubräumlichkeiten zur Verfügung stünden. Natürlich stelle sich die Frage, warum der Bw Räumlichkeiten anmiete und seinen Landsleuten und Bekannten zur Verfügung stelle. Dies sei einfach erklärt. Der Bw betreibe ein gutgehendes Unternehmen und er leiste es sich einfach, seinen Landsleuten und Bekannten einen sozusagen multikulturellen Treffpunkt anzubieten. Dies auch deshalb, da es seinen Landsleuten und Bekannten insbesondere nicht möglich sei, meist auf Grund beengter Wohnsituationen, sich in den Wohnungen zu treffen und würden die meisten auch nicht über genügend Geld verfügen, ihre Freizeit in Gasthäusern zu verbringen. Hier möchte der Bw seinen Landsleuten und anderen Zugezogenen helfen und diese unterstützen, weshalb er diese Räumlichkeiten und (nur!) einen Kühlschrank für selbst mitgebrachte Getränke zur Verfügung stelle. Ausdrücklich werde festgehalten, dass durch das Zurverfügungstellen von Räumlichkeiten samt Kühlschrank der Bw keinerlei Gewinn, Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil erziele. Vielmehr handle es sich hier sozusagen um ein Hobby des Bw, das ihm sogar viel Geld und persönlichen Einsatz koste. Dem Bw werde nunmehr mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, er hätte am Standort x, x, das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe ausgeübt. Dem Bw werde vorgeworfen, er hätte selbständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe ausgeübt, ohne über die erforderliche Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe zu verfügen. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding vermeine, dass die Ausübung des reglementierten Gewerbes Gastgewerbes im Zuge einer Kontrolle durch Beamte der PI Aschach an der Donau am 8.2.2013 gegen 20:40 Uhr festgestellt worden wäre. Der Bezirkshauptmannschaft Eferding sei gegenständlich vorzuwerfen, dass sie ein mangelhaftes Verfahren durchgeführt habe. Sie habe keinerlei Erhebungen durchgeführt und ihr Straferkenntnis einzig auf die Anzeige durch die PI Aschach an der Donau gestützt. Es sei kein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden und stelle dieser Umstand einen eklatanten Verfahrensverstoß dar, der auch bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem UVS nicht saniert werden könne. Die BH hätte von sich aus einen Lokalaugenschein abhalten müssen bzw. hätte sich die BH Eferding selbst ein Urteil bilden müssen und nicht ungeprüft die Anzeige der PI Aschach an der Donau verwerten dürfen. Auch habe die BH Eferding die am 7.4.2013 abgegebene Stellungnahme des Bw negiert. Einzig habe die BH Eferding im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochen, dass der beantragten Einvernahme von Zeugen seitens der BH keine Folge geleistet worden sei, da diese Personen bereits in einem vorhergehenden, gleichgelagerten Verfahren als Zeugen einvernommen worden seien. Dies sei jedoch nicht richtig. Zwar wurde dem Bw früher schon einmal vorgeworfen, ein Gastgewerbe auszuüben, doch sei hier der Sachverhalt insofern anders, als sich damals noch alkoholische Getränke, nämlich Bier, im Getränkeautomaten befunden hätten. Im Übrigen sei auch darauf hinzuweisen, dass zwischen den Aussagen und der neuerlichen Anzeige durch die PI Aschach sehr viel Zeit vergangen sei und hätte die BH Eferding jedenfalls bei den Einvernommenen nachfragen müssen, ob es Änderungen gegeben habe. Die BH Eferding unterlasse es zudem, darzulegen, welche Aussagen (von wem? von wann? mit welchem Inhalt?) zur Entscheidung herangezogen worden seien. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass die BH Eferding, die dem Bw ja auch vorwerfe, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Erfolg mit der Betreibung seines multikulturellen Treffpunktes zu beabsichtigen, keinerlei Ermittlungen angestellt habe. Es handle sich hier um eine reine Vermutung der Behörde, die durch nichts begründet sei.

 

Die Behörde hätte jedenfalls bei einer richtigen Sachverhaltsfeststellung zur Kenntnis gelangen müssen, dass der Bw sozusagen selbstlos, mit Verlusten, seinen Freunden mit gleichem kulturellen Hintergrund und anderen Bekannten Räumlichkeiten als multikulturellen Treffpunkt zur Verfügung stelle, sohin dies ohne Ertragsabsicht mache. Weiters hätte die BH Eferding auch Feststellungen darüber treffen müssen, in welchem Umfang Getränke verkauft worden seien. Es hätte sich ergeben, dass ein Getränkeverkauf nur durch den Getränkeautomaten durchgeführt werde und hier auch keinerlei alkoholischen Getränke verkauft worden seien. Es liege auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor. Einerseits bestehe beim Bw keinerlei Ertragsabsicht, noch habe der Bw einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil aus der Betreibung des multikulturellen Treffpunktes. Der Bw sei nicht einmal für die Abwicklung des Ausschanks mitverantwortlich. Diese Verantwortung liege alleinig beim Aufsteller des Getränkeautomaten und es sei dies nicht der Bw. Bereits aus diesen Gründen könne das Betreiben des multikulturellen Treffpunktes nicht als Ausübung des Gastgewerbes als reglementiertes Gewerbe eingestuft werden. Die BH Eferding übergehe auch den Einwand, dass lediglich ein Automat für den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken aufgestellt sei. Dieser Automat werde aber von jemand anderen betrieben. Es stelle sich daher die Frage, ob nicht die falsche Person zur Bestrafung herangezogen werde. Die BH Eferding müsste sich an den Aufsteller des Automaten wenden; dieser erziele Gewinn durch die Aufstellung des Automaten und nur dieser habe einen Vorteil durch die Aufstellung des Automaten. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass der Automat nur für jene Gäste zur Verfügung stehe, die über keine selbst mitgebrachten Getränke verfügen, was aber nicht oft vorkomme. In der rechtlichen Beurteilung verweise die BH auch darauf, dass am gegenständlichen Standort bis zum Jahr 2007 das reglementierte Gastgewerbe durch verschiedene Betreiber bzw. bis zum August 2008 das freie Gastgewerbe ausgeübt worden sei. Dies bedeute jedoch nicht, dass auch nach wie vor ein Gastgewerbe dort ausgeübt werde. Es sei irrelevant, welches Gewerbe bis zum Jahr 2008 an diesem Standort ausgeübt worden sei.

 

Der Bw stellt daher die Anträge:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

 

1.   eine mündliche Verhandlung durchführen, im Zuge derer die genannten Zeugen und der Bw einvernommen werden, und

 

2.   einen Lokalaugenschein im Lokal des Bw durchführen sowie

 

3.   das Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat diese Berufung gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8.11.2013, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden. Als Zeugen einvernommen wurden Frau x, Herr x und Herr x. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw hat im Standort x, x, Räumlichkeiten angemietet, die er Landsleuten und einem Dartclub jedenfalls zum Tatzeitpunkt zur Verfügung gestellt hat. In diesen Räumlichkeiten wurde bis zum Jahr 2008 das Gastgewerbe durch verschiedene Betreiber ausgeübt. In diesem Raum befinden sich eine Schank, ein Kühlschrank, eine Kaffeemaschine sowie (zum Tatzeitpunkt) ein Getränkeautomat, der über Münzeinwurf alkoholfreie Getränke und Snacks ausgeworfen hat.

Die in diesem vom Bw angemieteten Raum vorhandenen Getränke wurden von den Besuchern zum größten Teil selbst angeschafft. Teilweise wurden diese Getränke auch vom Bw gegen Rückerstattung des entsprechenden Kaufpreises durch die Besucher besorgt.

Ein Getränkeausschank oder eine Verabreichung von Speisen gegen Entgelt ist nicht erfolgt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf das Vorbringen des Bw und die Zeugenaussagen.

Die Aussagen der Zeugen stimmen im Wesentlichen mit der Darstellung des Bw überein und gibt es für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keinen Grund, am Wahrheitsgehalt der Zeugenaussagen zu zweifeln. Die Aussagen der Zeugen erfolgten in freier und überzeugender Weise. In Zusammenhalt mit den Zeugenaussagen ist das Vorbringen des Bw, er habe lediglich seinen Landsleuten ohne jegliche wirtschaftliche Zielsetzung einen gemeinsamen Treffpunkt zur Verfügung stellen wollen, schlüssig und nachvollziehbar.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Nach § 111 Abs.1 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) für

 

1.   die Beherbergung von Gästen;

2.   die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

 

Nach § 111 Abs.2 Z 6 GewO 1994 bedarf es keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt.

 

Gemäß § 112 Abs. 1 leg. cit. wird ein Gastgewerbe auch dann ausgeübt, wenn einzelne Dienstleistungen, die in ihrer Gesamtheit eine gastgewerbliche Tätigkeit gemäß § 111 Abs. 1 ergeben, gesondert von zwei oder mehreren Unternehmern für dieselben Leistungsempfänger und im selben Standort erbracht werden.

 

Nach § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z 1 GewO 1994 enthält das Tatbestandselement, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch nicht, dass eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).

 

Bei den Merkmalen der Gewerbsmäßigkeit handelt es sich im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 um die der Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Gewinnerzielungsabsicht.

 

Ungeachtet dessen, dass der im angefochtenen Straferkenntnis enthaltene Tatvorwurf nicht auf das Merkmal der Ertragserzielungsabsicht eingeht (die Zitierung des Gesetzestextes ist nicht ausreichend), konnte ein solcher Vorwurf im Rahmen des Beweisverfahrens auch nicht erhärtet werden.

 

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Bw über das unentgeltliche Zurverfügungstellen der Räumlichkeiten als Treffpunkt für Landsleute hinausgeht. Nach dem Beweisergebnis war damit ein Ausschank von Getränken oder die Verabreichung von Speisen gegen Entgelt nicht verbunden. Vielmehr wurden die Getränke von den Besuchern selbst angeschafft bzw., soweit die Getränke vom Bw besorgt wurden, der tatsächliche Verkaufspreis dem Bw rückerstattet. Damit ist die Annahme, dass der Bw in Ertragsabsicht gehandelt hätte, nicht zulässig.

 

Soweit die Erstbehörde in der Begründung auf § 112 Abs.1 GewO 1994 verweist und ausführt, dass am gegenständlichen Standort einerseits die Dienstleistung der Zurverfügungstellung der Verabreichungsplätze samt der Anwesenheit des Bw und andererseits die Dienstleistung des Betriebes des Getränkeautomaten erbracht werde und somit in Gesamtheit eine gastgewerbliche Tätigkeit vorliege, ist dem entgegen zu halten, dass die Regelung des § 112 Abs.1 GewO 1994 verhindern soll, dass durch Aufteilung von gastgewerbetypischen Leistungen auf mehrere Unternehmer (Apartmentvermieter, Bettwäscheverleiher, Catering­unternehmer etc.) die Bestimmungen betreffend Erlangung und Ausübung von Gastgewerbeberechtigungen umgangen werden.

Wesentlich für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist jedoch, dass die einzelnen Dienstleistungen in Ertragsabsicht erbracht werden. Dies ergibt sich schon aus der Systematik der Gewerbeordnung, die rein auf gewerbsmäßige Tätigkeiten abstellt.

Vorliegend hat das Beweisverfahren ergeben, dass der Bw seinen Landsleuten die Räumlichkeit als "multikulturellen Treffpunkt" unentgeltlich zur Verfügung stellt. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach Entgeltlichkeit alleine nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gleichzusetzen ist und letztere auch dann nicht anzunehmen ist, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist im vorliegenden Fall das Zurverfügungstellen der Räumlichkeit ohne Ertragsabsicht nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung, wenn man davon ausgeht, dass die Räumlichkeit Teil des Dachdeckerbetriebes des Bw war und auch als Aufenthaltsraum für seine Mitarbeiter diente.

 

Da sohin im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens der Vorwurf der gewerbsmäßigen Tätigkeit durch den Bw nicht erhärtet werden konnte, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Mag. Michaela Bismaier