VwSen-253447/18/BMa/HK

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angelastete Übertretung sei aufgrund des schlüssig und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhalts der Kontrollorgane als erwiesen anzusehen. Das nachträgliche Rechtfertigungsvorbringen des Bw sei als bloße Schutzbehauptung zu werten.

Von einem Gewerbetreibenden könne jedenfalls erwartet werden, dass er bei gebotener kaufmännischer Sorgfalt, die für die Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter geltenden Vorschriften kenne und sich rechtzeitig nach diesen erkundige und diese auch einhalte.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 15. April 2013 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig per Mail eingebrachte, rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 24. April 2013.

Darin wird im Wesentlichen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Rechtswidrigkeit und unter Anführung mehrerer Beweisanträge geltend gemacht, dass N N nicht als Kellnerin beschäftigt, sondern lediglich als Gast im Lokal aufhältig gewesen sei. Abschließend wurde die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Mit Schreiben vom 29. April 2013  hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und für den 2. Dezember 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. In Folge der Anberaumung wurde von einem Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck, mit Mail vom 25. November 2013 bekanntgegeben, dass von Seiten der Finanzpolizei der verfahrensgegenständliche Sachverhalt nicht weiter verifiziert werden könne.

2.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch sein nach der Geschäftsverteilung des Oö. Verwaltungssenats zuständiges Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

Am 12. Mai 2012 wurde von Organen des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck in dem vom Bw betriebenen Lokal „Cafè L“ S, S, eine Kontrolle durchgeführt, bei der die bosnische Staatsangehörige N N hinter der Theke angetroffen wurde und sich zu einem Stehtisch neben der Bar begeben hat, auf dem bereits 2 Getränke gestanden sind. N ist Gast im Lokal, das sie sehr oft mit ihrem Freund besucht. Sie hat ihre Tasche hinter die Bar zur Verwahrung gegeben. Zum Zeitpunkt der Kontrolle ist der Bw gemeinsam mit Frau N hinter die Bar gegangen, um die Tasche zu holen, weil diese das Lokal verlassen wollte. Als sich N anlässlich der Kontrolle ausweisen sollte, hat der Bw ihre Tasche, die hinter der Bar abgestellt war, geholt. Darüber hinaus wurde vom Bw angegeben, dass auf der hinter der Bar aufgelegenen Liste betreffend N deren Konsumation während des Aufenthalts vermerkt ist. Für jeden Gast liege eine eigene Liste (Bierzettel) auf. Mit Mail vom 25. November 2013 hat der Vertreter der Finanzpolizei bekanntgegeben, dass der verfahrensgegenständliche Sachverhalt nicht weiter verifiziert werden könne und auf eine weitere Teilnahme am Verfahren als Amtspartei verzichtet werde.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und der ergänzenden Stellungnahme des Vertreters der Organpartei ergibt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

3.3.2. Tatbestandselement des inkriminierten Verhaltens ist demnach die Beschäftigung einer Ausländerin in einem Verhältnis der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde vom Vertreter der Organpartei, der Anzeigenlegerin, angegeben, dass der vorgeworfene Sachverhalt nicht weiter verifiziert werden könne. Daraus aber ergibt sich, dass nicht mit einer für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, dass N N als Kellnerin vom Bw am 12.5.2012 gegen 21:50 Uhr beschäftigt war. 

Gemäß § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn gemäß Z1, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Weil mangels Verifizierung des angezeigten Sachverhalts, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht bewiesen werden kann, war der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann