Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360083/10/WEI/Ba

Linz, 16.12.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Ing. R C, geb. X, H, W, vertreten durch Dr. E J, Rechtsanwalt in W, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 27. Dezember 2012, Zl Pol96-284-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung der Berufungsverhandlung vom 13. November 2013 zu Recht erkannt:

I.         Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und der erstbehördliche Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge „vom 22.9.2011, 19:15 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle, jedenfalls aber am 26.4.2012 um ca. 10:00 Uhr“ durch die Wortfolge „vom 22.9.2011 bis zum Tag der Kontrolle am 26.4.2012“ ersetzt und nach der Wendung „auf Rechnung und Gefahr“ die Wendung „dh. mit Gewinn- und Verlustrisiko“ eingefügt wird.

 

II.      Aus Anlass der Berufung wird die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt.

 

III.   Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz beträgt 100 Euro.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG; §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

Straferkenntnis

 

Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der F GmbH in W, B, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass wie bei einer Kontrolle des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 26.4.2012 um ca. 11:00 Uhr festgestellt wurde, in dem Lokal 'Cafe S' in T, W, vom 22.9.2011, 19:15 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle, jedenfalls aber am 26.4.2012 um ca. 11:00 Uhr das im Eigentum der F GmbH stehende Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichung 'Sweet Beat Musicbox' und der Seriennummer 5175 eingeschaltet und betriebsbereit aufgestellt war und mit diesem auf Rechnung und Gefahr dieser Gesellschaft wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischem Glücksrad durchgeführt wurden, bei denen die Spieler einen Einsatz von zumindest € 1,00 und höchstens € 4,00 erbrachten und ihnen im Gegenzug ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde, wofür weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und auch keine Ausnahme iSd. § 4 GSpG vorlag, und diese Gesellschaft damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 veranstaltet hat.

 

Verwaltungsübertretungen nach

§ 52 Abs. 1 Z. 1 iVm §§ 1, 2 und 4 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF. und § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von            von

2.000,00 Euro            30 Stunden                        --            § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro.

 

..."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

 

"Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 4.6.2012, GZ: 053/74075/12/2012, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

 

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 26.04.2012 um 11:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung 'Cafe S' in T, W, Betreiberin H S, sei das Gerät mit der Gehäusebezeichnung 'Sweet Beat Musicbox' und der Seriennummer 5175 betriebsbereit vorgefunden worden.

 

Mit diesem Gerät, mit welchem zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischem Glücksrad durchgeführt worden seien, sei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Die Funktionstauglichkeit des Geräts sei unter anderem mittels Durchführung eines Testspiels festgestellt worden, wobei generalisierend folgender Spielablauf festgestellt werden konnte:

 

Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in Höhe von € 10,00, werde entsprechend dem gewählten Vervielfältigungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4, ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von € 9,00, € 8,00 oder € 6,00 in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückgabe') bewirke die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrags. Betätige man hingegen die rote Gerätetaste ('Kaufen' oder 'Musik abspielen') dann würden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfältigungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes entweder ein, zwei oder vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolge automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder ende, welches beleuchtet bleibe. Bleibe nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, werde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

 

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion sei vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen worden, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können.

 

Die durchgeführten Spiele seien deshalb Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten werde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge. Die Spieler könnten nur den Mindest- oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die 'Kaufen'- / 'Musik abspielen'-Taste betätigen.

 

Diese nachweislich von einem Unternehmer gem. § 2 Abs.2 GSpG veranstalteten Glücksspiele hätten nur nach Erbringung eines vermögenswerten Einsatzes durchgeführt werden können und es seien dabei vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die Glücksspiele seien daher in Form einer Ausspielung gem. § 2 Abs. 1 GSpG und mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG und mangels Ausnahme gem. § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes in Form verbotener Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt worden.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät stünde im Eigentum der F GmbH und hätten Sie es als vertretungsbefugtes Organ derselben zu verantworten, dass von diesem Unternehmen im Zeitraum von 8.11.2011 (Datum der Anzeige) bis 26.4.2012 im Lokal 'Cafe S' in T, W, mit dem angeführten Glücksspielgerät auf eigenen Namen und Risiko verbotene Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, selbständig, nachhaltig und mit Einnahmenerzielungsabsicht veranstaltet wurden.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der hs. Behörde vom 12.6.2012 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich binnen drei Wochen zum Tatvorwurf zu rechtfertigen."

 

In der Folge gibt die belangte Behörde umfangreich die Stellungnahmen des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 22. Juni 2012 und vom 30. Oktober 2012 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 25. September 2012 wieder.

 

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Auf Grund der äußerst ausführlichen, detaillierten und fachlich fundierten Ausführungen in der Anzeige des Finanzamts Gmunden-Vöcklabruck vom 4.6.2012 als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs. 2 GSpG sowie aufgrund der Ergebnisse der durchgeführten Beweisaufnahme ist für die hs. Behörde zweifelsfrei erwiesen, dass es sich bei den mit dem im Eigentum der F GmbH stehenden, in dem Lokal 'Cafe S' vom 22.9.2011, 19:15 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle durch das Finanzamt, jedenfalls aber am 26.4.2012 um ca. 11:00 Uhr eingeschaltet und betriebsbereit aufgestellten Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung 'Sweet Beat Musicbox' und der Seriennummer 5175 durchgeführten bzw. durchführbaren Spielen mangels Einflussmöglichkeit der Spieler auf den Spielausgang um Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG handelt.

 

Der Zeitpunkt des Beginns der strafbaren Handlung ergibt sich aus der Anzeige der Veranstaltung illegalen Glücksspiels der Dr. D B Rechtsanwalt GmbH vom 4.10.2011 (Seiten 13 f, Beilage ./18) derzufolge ein Detektiv der M U Detektiv GmbH bereits am 22.9.2011 um 19:15 Uhr das Lokal 'Cafe S' besucht und beobachtet hat, dass dort ein Glücksspielautomat der Marke A-P&E Type Funwechsler in Betrieb aufgestellt war. Vom zuständigen Sachbearbeiter des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck wurde mit E-Mail vom 30.11.2012 bestätigt, dass sich auf diese Anzeige der Dr. D B Rechtsanwalt GmbH auch das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck in seiner Anzeige (Seite 4) bezieht, wenngleich darin (versehentlich) von einer Anzeige vom 8.11.2011 die Rede ist.

 

Die Glücksspieleigenschaft der mit dem Gerät 'Sweet Beat Musicbox', einem sogenannten 'Fun-Wechsler', durchführbaren Spiele wurde vom VwGH bereits mehrfach bejaht (VwGH vom 16.11.2011, 2011/17/0238; VwGH vom 28.6.2011, 2011/17/0068 ua.).

 

Entgegen Ihrer Stellungnahme wird mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät (Fun-Wechsler) nicht bloß das Abspielen eines oder mehrerer Musikstücke gegen einen bestimmten Geldbetrag angeboten. Das Angebot besteht vielmehr darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hierfür ein neuer Einsatz zu leisten ist. So bringen Sie selbst vor, dass es ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerator abhängt, welche Leistung (Abspielen eines Musiktitels oder Gewinn) nach einer Gerätebenutzung in Aussicht gestellt wird und steht damit naturgemäß gerade nicht bereits vor der Eingabe von Geld fest, welche Leistung der Spieler erhalten wird.

 

Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn oder Verlust - im gegenständlichen Fall das Abspielen von Musiktiteln - verhindert nicht den Glücksspielcharakter, sondern ist dies für die - hier einzig und allein relevante - Beurteilung, dass der Apparat gegen Einsatz von Geld eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. So erwirbt man mit dem nach Einwurf eines bestimmten Betrags und Abspielen eines Musikstücks automatisch startenden Beleuchtungsumlauf die zufallsabhängige Chance, bei Aufleuchten eines entsprechenden Feldes den angezeigten Gewinn durch Einwurf eines weiteren Betrags zu realisieren.

 

Es liegt damit ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können, ist für das Vorliegen eines Glücksspiels iSd. § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Geldbetrages jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (Einwurf eines bestimmten Betrages und Abspielen eines Musikstücks), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur anfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird ist für die Beurteilung der mit dem gegenständlichen Gerät durchführbaren Spiele als Glücksspiele ebenfalls nicht von Relevanz.

 

Die Spieler hatten für die Durchführung dieser Glücksspiele einen Spieleinsatz in Höhe von zumindest € 1,00 und höchstens € 4,00 zu erbringen, im Gegenzug wurde ihnen ein Gewinn in unterschiedlicher Höhe, abhängig von der Höhe des Einsatzes, in Aussicht gestellt. Es liegen daher im gegenständlichen Fall Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vor.

 

Spieleinsätze von mehr als € 10,00 konnten programmbedingt nicht geleistet werden und liegt auch sonst in Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung betreffend das Verhältnis zwischen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG und § 168 StGB kein Grund vor, welcher eine gerichtliche Strafbarkeit des Ihnen mit dem gegenständlichen Straferkenntnis zur Last gelegten Verhaltens begründen würde. Die angezeigten, mit dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung 'Sweet Beat Musicbox' und der Seriennummer 5175 durchführbaren Glücksspiele in Form von elektronischem Glücksrad unterliegen daher jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllen nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

 

Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG oder das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes gemäß § 4 leg.cit. wurde der Behörde nicht nachgewiesen und von Ihnen auch gar nicht behauptet.

 

Es handelt sich daher bei den angezeigten Glücksspielen um verbotene Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, sodass in Anbetracht der festgestellten Betriebsdauer des Geräts, mit welchem die Glücksspiele durchgeführt bzw. ermöglicht wurden, fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

 

Wie sich aus der Stellungnahme der Betreiberin des Lokals 'Cafe S', Frau H S, vom 25.6.2012 in dem gegen diese geführten Verwaltungsstrafverfahren (Pol96-283-2012), derzufolge diese monatlich einen Betrag von ca. € 200,00 brutto als Gewinnanteil erhalten hat, ergibt, wurde das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät auf Gefahr und Rechnung der Eigentümerin desselben, der F GmbH, betrieben, welche damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübte. Die F GmbH ist daher Unternehmerin iSd. § 2 Abs. 2 GSpG und sind Sie als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ dieser Gesellschaft gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese strafrechtlich verantwortlich.

 

Die in Ihren Stellungnahmen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmungen betreffend die Vergabe der Konzessionen sowie gegen die österreichische Monopolregelung im Bereich des Glücksspiels an sich vermögen in Ansehung der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur nicht zu überzeugen.

 

So vertreten Sie zunächst den Standpunkt, die F GmbH sei von der Möglichkeit der Erlangung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank und von Glücksspielautomaten in Österreich gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen und dürften gegen Betreiber, die infolge eines solchen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, keine Sanktionen verhängt werden.

 

Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bekanntlich seit dem Urteil des EuGH vom 9.9.2010 in der Rechtssache Engelmann (C-64/08), auf welches Sie in Ihrem Vorbringen Bezug nehmen, die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe geändert wurde (BGBl. I Nr. 111/2010). Auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer (C-347/09) erging noch zur alten Rechtslage.

 

Weiters ist Gegenstand dieses Verfahrens - entgegen den Sachverhalten in den Rechtssachen Engelmann und Placanica ua. (EuGH C-338/04) - nicht der Betrieb einer Spielbank, sondern der Betrieb (nur) eines einzelnen Geräts außerhalb einer Spielbank. Aus Ihrem Vorbringen ergibt sich auch nicht, dass die F GmbH überhaupt eine Spielbank betreiben oder eine Konzession für den Betrieb einer solchen bzw. eine Bewilligung gemäß § 5 GSpG erlangen wollte.

 

Darüber hinaus ist der F GmbH die Erlangung einer Konzession sowohl für den Betrieb einer Spielbank als auch für den Betrieb von Glücksspielautomaten tatsächlich aus (mehreren) Gründen verwehrt, welche nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH keinen unionsrechtliche Bedenken begegnen.

 

So haben Bewilligungs- bzw. Konzessionswerber sowohl nach § 5 GSpG (Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten) als auch nach § 21 leg.cit. (Konzession für den Betrieb einer Spielbank) in der Rechtsform einer Kapitalgemeinschaft mit Aufsichtsrat aufzutreten, welche Voraussetzung die F GmbH zweifellos nicht erfüllt. Eine landesrechtliche Bewilligung nach § 5 GSpG ist hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Geräts auch deshalb ausgeschlossen, weil im Rahmen einer Einzelaufstellung (und nur um eine solche könnte es sich in Ansehung des Umstands, dass im Lokal 'Cafe S' nur ein einzelnes Gerät aufgestellt war handeln) die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel betragen dürfte (Abs.5 lit. b) Z. 1 leg.cit.), tatsächlich jedoch Einsätze von bis zu € 4,00 möglich waren. Gemäß § 21 Abs. 2 Z. 3 GSpG muss die Kapitalgesellschaft darüber hinaus über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 22 Millionen Euro verfügen, welche Bedingung die F GmbH ebenfalls (nicht einmal annähernd) erfüllt.

 

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Grundfreiheiten anerkannten Zielsetzungen nicht gewisse näher determinierte, von sämtlichen Konzessions- bzw. Bewilligungswerbern - daher auch von solchen aus anderen Mitgliedstaaten der EU - zu erfüllende Voraussetzungen, wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. Wenn die F GmbH solche unionsrechtskonformen Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession bzw. Bewilligung nicht erfüllt, so begründet dies keine Unionsrechtswidrigkeit der nationalen glücksspielrechtlichen Bestimmungen (VwGH vom 28.6.2011, 2011/17/0068; VwGH vom 20.7.2011, 2011/17/0097; UVS Oö. vom 22.9.2011, VwSen-30096/4/AB/Ba).

 

Der VwGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass sich entgegen Ihrem Vorbringen aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica ua. und Stoß nicht ableiten lässt, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschriften auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Schlussfolgerung, die §§ 52 bis 54 GSpG hätten jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben, ist daher überschießend. Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zum Unionsrecht stehen (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068; VwGH vom 20.7.2011, 2011/17/0097 ua.).

 

Vielmehr darf nach der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Placanica ua. und Stoß ein Mitgliedstaat nur dann keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat.

 

Im konkreten Fall ist das Hindernis für die Erlangung einer Konzession jedoch nicht - wie in der Rechtssache Engelmann - eine gegen Unionsrecht verstoßende Formalität (damals der fehlende Unternehmenssitz im Inland gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 GSpG idF. vor der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010, welche Voraussetzung zwischenzeitig beseitigt wurde), sondern ist der F GmbH die Erlangung einer Konzession bzw. Bewilligung vielmehr deshalb unmöglich, weil diese gleich mehrere, nach der Rechtsprechung des EuGH zulässige Voraussetzungen (Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, Mindestkapitalerfordernis etc.) nicht erfüllt.

 

Der von Ihnen behauptete Ausschluss der F GmbH im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen bzw. Bewilligung beruht daher nicht auf angeblich unionsrechtswidrigen Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die Voraussetzung für die Anwendung der von Ihnen ins Treffen geführten Rechtsprechung des EuGH, dass das Unternehmen unter Verstoß gegen das Unionsrecht von der Erlangung einer Konzession bzw. Bewilligung abgehalten worden wäre, liegt daher im gegenständlichen Fall nicht vor (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068).

 

Ihrem weiteren Vorbringen, aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere der Rechtssache Dickinger und Ömer (C-347/09), sei der Schluss zu ziehen, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung nach wie vor EU-widrig sei, die österreichischen glücksspielrechtlichen Bestimmungen daher insgesamt unanwendbar wären, kann ebenfalls nicht gefolgt werden.

 

So ist festzuhalten, dass Gegenstand des Urteils des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer § 14 GSpG war, welche Bestimmung vorsieht, dass für die Durchführung von Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b eine einzige Konzession vergeben werden kann, welcher Umstand - da es sich dabei um eine äußerst restriktive Maßnahme handelt - ein besonders hohes Schutzniveau erfordert (vgl. Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 71).

 

Demgegenüber lässt § 5 GSpG die Vergabe von drei Bewilligung je Bundesland und § 21 leg.cit. die Vergabe von 15 Konzessionen zu, sodass die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer schon aus diesem Grund nicht direkt auf den gegenständlichen Sachverhalt übertragen werden können.

 

Der EuGH vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass eine Monopolregelung im Glücksspielbereich an sich zulässig ist, da 'ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, [...] Grund zu der Annahmen haben [kann], dass nur die Gewährung exklusiver Rechte an eine einzige Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, diesen erlaubt, die mit dem Glücksspielsektor verbundenen Gefahren zu beherrschen und das Ziel, Anreize für übermäßige Spielausgaben zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, hinreichend wirksam zu verfolgen.' (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 48 und 100).

 

Die damit einhergehenden Beschränkungen der Grundfreiheiten können im Rahmen der ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und müssen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshof ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 42 und 50).

 

Die Republik Österreich betrachtet den Bereich des Glücksspielwesens als einen solchen von besonders hoher ordnungspolitischer Relevanz, wobei der Spielerschutz (Schutz vor übermäßigen Spielausgaben) an erster Stelle stehe. In diesem Sinne sollte mit den letzten Novellen neben der Ermöglichung effizienterer Kontrollen und der Verbesserung des Verfahrens im Bereich der Konzessionsvergabe gerade auch der Spielerschutz, insbesondere der Schutz Jugendlicher weiter gestärkt werden (vgl. ErlRV 657 BlgNr. 24. GP und ERIRV 658 BlgNr. 24. GP). Weiters diene das Glücksspielmonopol der Kriminalitätsbekämpfung, insbesondere durch den Schutz der Glücksspieler vor Betrug und anderen Straftaten (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 52).

 

Der vom EuGH geforderten Voraussetzung, dass entsprechende nationale Regelungen geeignet sein müssen, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu verwirklichen (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 56), wird mit den im GSpG vorgesehenen Anforderungen an Bewilligungs- und Konzessionswerber und der Vorschreibung umfangreicher spielsuchtvorbeugender Maßnahmen (Spielerschutz begleitende Rahmenbedingungen und spielerschutzorientierter Spielverlauf), Maßnahmen zur Geldwäschevorbeugung und Aufsicht sichernden Maßnahmen mehr als hinreichend Rechnung getragen (insb. §§ 5 Abs. 2 bis 8, 12a Abs. 3, 14 Abs. 2 bis 7, 21 Abs. 2 bis 11 GSpG).

 

Zur effizienten Durchsetzung dieser Maßnahmen normieren die §§ 19 und 31 GSpG ausdrücklich umfangreiche Aufsichtsrechte des Bundesministers für Finanzen über die Konzessionäre.

 

In Zusammenhang mit der von Ihnen monierten Werbestrategie der Konzessionsinhaber L GmbH und C A AG ist - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, dass eine nationale Regelung, um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen, nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 100) - auf § 56 Abs. 1 GSpG zu verweisen, zufolge welcher Bestimmung die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach diesem Bundesgesetz bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren haben. Die Einhaltung dieser Bestimmung wird ebenfalls im Aufsichtsweg überwacht.

 

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des EuGH 'eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten mit dem Ziel im Einklang stehen, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Eine solche Politik kann nämlich sowohl mit dem Ziel, die Ausnutzung von Glücksspieltätigkelten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken zu verhindern, als auch mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen für übermäßige Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht im Einklang stehen, indem die Verbraucher zu dem Angebot des Inhabers des staatlichen Monopols gelenkt werden, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass es frei von kriminellen Elementen und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu schützen. Um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, zu erreichen, müssen die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann' (Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer, Rn. 63 und 64).

 

In diesem Sinne ist es den Konzessionsinhabern nicht verboten sondern ist es vielmehr den mit dem Glücksspielmonopol verfolgten Ziele sogar dienlich, dass diese für die von ihnen angebotenen Glücksspiele werben, insbesondere auch in neuen Medien wie Facebook etc.

 

Dass diese Werbung tatsächlich wie von Ihnen behauptet 'omnipräsent' wäre ergibt sich aus den Ihrer Stellungnahme vom 30.10.2012 angeschlossenen Beilagen ./I bis .A/M nicht. So stammen die darin gezeigten Werbungen zum Teil bereits aus den Jahren 2007 (Beilage VI, ./II und ./VI) und 2009 (Beilage ./I und ,N) bzw. ist deren Erscheinungsdatum nicht ersichtlich. Jedenfalls ist anhand dieser Beilagen nicht nachvollziehbar, in welchem Zeitraum die darin gezeigten Werbungen geschaltet wurden sodass sich daraus lediglich der (zulässige) Umstand, dass die Konzessionsinhaber Werbung betreiben, nicht hingegen deren Ausmaß ersehen lässt.

 

Entgegen Ihren Ausführungen entspricht daher die österreichische Monopolregelung auch in dieser Hinsicht den unionsrechtlichen Anforderungen.

 

Auf die Ausführungen, aus welchen Gründen Sie als Inländer sich auf die behauptete Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Bestimmungen berufen könnten, braucht daher nicht eingegangen zu werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der VfGH die Behandlung derartiger Beschwerden bereits mehrfach abgelehnt hat (Beschluss vom 1.3.2011, B 1531/10-6; Beschluss vom 19.9.2011, B 1482/10-6 und B 1483/10-6).

 

Soferne Sie in Ihrer Stellungnahme vom 22.6.2012 (Seite 12) fordern, die dort formulierte Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, ist darauf hinzuweisen, dass die hs. Behörde zu einem solchen Vorgehen gemäß Art. 267 AEUV gar nicht befugt wäre.

 

Entgegen Ihrem Vorbringen stehen daher unionsrechtliche Aspekte einer Anwendung des GSpG, insbesondere (auch) des § 52 leg.cit. nicht entgegen.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Da das Glücksspielgesetz keine Bestimmungen betreffend die verlangte Verschuldensform enthält, genügt für die Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG bereits eine fahrlässige Begehung. Maßstab ist dabei jene Sorgfalt, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet, die ihm zumutbar und zu der er befähigt ist.

 

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer Gesellschaft gehört es zweifellos zu Ihren Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der von der Gesellschaft ausgeübten Tätigkeit - hier in Zusammenhang mit Glücksspiel - zu informieren. Aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen, insbesondere dem Glücksspielgesetz selbst und der dazu allgemein und gerade auch zu den mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät durchführbaren Glücksspielen (elektronisches Glücksrad) ergangenen umfangreichen und eindeutigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung, war Ihnen dies auch zumutbar.

 

Die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen (VwGH vom 22.2.2006, 2005/17/0195 uva.) Der im Wirtschaftsleben Tätige ist daher verpflichtet, sich über die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu informieren und darf sich im Zweifelsfalle nicht auf für ihn günstige Rechtsauskünfte Privater, und seien dies auch Rechtsberater oder andere Experten des Rechtsgebiets, verlassen (VwGH vom 7.10.2010, 2006/17/0006). Gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, ist bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit eine besondere Sorgfalt an den Tag zu legen. (VwGH vom 16.11.2011, 2011/17/0238; VwGH vom 20.7.2011, 2011/17/0153; uva.).

 

In diesem Sinne reicht es nicht aus, sich auf ein – im eigenen Auftrag und im eigenen Interesse eingeholtes – privates Gutachten zu verlassen, zumal in den bisherigen (höchst)gerichtlichen Verfahren bereits mehrfach derartige Gutachten vorgelegt wurden, welche jedoch allesamt den VwGH nicht zu einem Abgehen von seiner in ständiger Rechtsprechung vertretenen Rechtsansicht, dass es sich bei den mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät durchführbaren Spielen um Glücksspiele iSd. § 2 Abs.1 GSpG handelt, veranlasst haben (vgl. VwGH vom 20.7.2011, 2011/17/0153 uva.). Vielmehr hätten Sie bzw. die F GmbH im Vorfeld entsprechende Rechtsauskünfte bei den zuständigen Behörden einholen müssen. Dass dies der Fall gewesen wäre wurde von Ihnen nicht einmal behauptet (VwGH vom 14.12.2011,2011/17/0233).

 

In Ansehung der Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt kann das Ausmaß Ihres Verschulden nicht als geringfügig bezeichnet werden, zumal § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerade (auch) das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen unter Strafe stellt, daher genau auf den hier verwirklichten Fall abstellt. In Ansehung der mit der Verwirklichung des Straftatbestandes verletzten öffentlichen Interessen, insbesondere dem Schutz von Jugendlichen und Spielern, kann von § 21 Abs. 1a VStG nicht Gebrauch gemacht werden.

 

Der objektive und subjektive Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ist damit erfüllt."

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 3. Jänner 2013, richtet sich die rechtzeitig am 17. Jänner 2013 der Post als Zustelldienst übergebene Berufung vom selben Tag.

 

Bei dem im Eigentum der F GmbH stehenden Gerät handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge.

 

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält der Bw fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

 

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw sei.

 

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

 

       Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

       in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

       das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

 

Der Automatenproduzent, die F GmbH, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen E F zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die F GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der F GmbH, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die F GmbH habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung sei mit dem von der F GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs 1 Z 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

 

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Innsbruck, LG Ried und BG Ried sowie auf Beiträge von Univ.Prof. Dr. Franz Leidenmühler und Ass.Prof. Dr. Michael Mayrhofer zu Entscheidungen des EuGH, vorgebracht.

 

Weiters verweist der Bw darauf, dass der UVS Oö. in anhängigen Verfahren einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH gestellt habe und stellt der Bw den Antrag das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über diesen Vorlageantrag auszusetzen, da die Fragen des Vorabentscheidungsersuchen auch für das gegenständliche Verfahren von entscheidungswesentlicher Bedeutung seien.

In der Folge wird vorgebracht, dass keine objektive Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von österreichischen Unternehmen einerseits und Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedsstaaten andererseits vorliege und demnach § 53 GSpG, soweit er auf Sachverhalte mit ausschließlichem Inlandsbezug angewendet werde, verfassungswidrig sei.

Schlussendlich seien die strafrechtlichen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie des § 168 StGB nicht hinreichend bestimmt iSd Art 18 B-VG und des Art 7 EMRK und deshalb verfassungswidrig.

 

Der Bw stellt den Berufungsantrag, der UVS Oberösterreich wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, nach Aufnahme der beantragten, bisher nicht aufgenommenen Beweise das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 6. Februar 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung der Berufungsverhandlung vom 13. November 2013 in Anwesenheit der Parteienvertreter, bei der die Aktenlage erörtert und der finanzpolizeiliche Zeuge A P, der das Gerät bespielt und die Anzeige verfasst hatte, zur Sache einvernommen wurde.

 

In der Berufungsverhandlung brachte der Rechtsvertreter des Bw ergänzend zur Berufung vor, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG entspreche. Der Hinweis auf Symbolkombinationen entspreche Walzenspielgeräten, die aber nicht Verfahrensgegenstand seien. Außerdem enthalte die Anlastung keine Sachverhaltselemente in Bezug auf das erste Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG und sei wegen der verhängten Gesamtstrafe nicht ersichtlich, welche Strafe für jedes einzelne Gerät vorgesehen sei.

 

Außerdem handle es sich um ein erlaubtes Gewinnspiel und um kein Glücksspiel, weil der Leistung von 1 Euro (Kaufpreis) das Abspielen eines Musikstückes in der Dauer von 3 Minuten gegenüber gestanden und die Gewinnchance unentgeltlich sei. Der Rechtsvertreter legte dazu noch mit Schriftsatz vom 14. November 2013 drei Urkunden vor:

 

Beilage 1 : Ausdruck von der Homepage des BMF vom 23. Juli 2013 (www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/gesetzlich) über häufig gestellte Fragen zum Glücksspielmonopol (FAQ); Beilage 2: Presseinformation der REWE Group vom 13. Februar 2013 betreffen eine BILLA Gewinn-Los-Aktion und Beilage 3: Ausdruck vom 23. Juli 2013 von einer Website (www.aktionsfinder.at./infothek-neitrag.html?idbeitrag=244) betreffend das Gewinnspiel „5 Jahre SPAR S-BUDGET: Einkaufen und VW up! gewinnen“.

 

Vorgebracht wird dazu für den gegenständlichen Fall im Wesentlichen, dass der Kunde mit dem Kauf der Musikstücke unentgeltlich an einem Gewinnspiel teilnehme, wie es auch von vielen anderen Unternehmen angeboten werde. Selbst das BMF unterscheide bei Gewinnspielen, die den Kauf einer Ware voraussetzen danach, ob für die Ware ein höherer Preis verlangt werde als gewöhnlich. Eine Spielteilnahme über Telefon-Mehrwertnummern werde als Beispiel für eine nicht mehr kostenlose Spielteilnahme genannt, weil der Veranstalter einen Teil der Telefongebühr lukriert (Hinweis auf Website FAQ des BMF). Dies sei gegenständlich evidenter Maßen nicht der Fall, weshalb nochmals die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

 

3.2. Auf Grund der Aktenlage und der durchgeführten Berufungsverhandlung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung  „Sweet Beat Musicbox“ und der Seriennummer 5175 wurden bei einer von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck (Finanzpolizei) durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 26. April 2012 ab 11:00 Uhr im Lokal „Cafe S“ in T, W, im öffentlich zugänglichen Bereich aufgestellt und betriebs- und spielbereit vorgefunden. Wie sich aus der Aktenlage (Anzeige und Aktenvermerk über Testspiel vom 26.4.2012) und auch der Rechtfertigung des Bw vom 22. Juni 2012 ergibt, steht das Gerät im Eigentum der F GmbH. Es wurde auf Rechnung und Gefahr (dh auch mit Verlustrisiko) dieser Gesellschaft seit mindestens 22. September 2011 (vgl aktenkundige Anzeige der O GmbH vom 4.10.2011 mit Beobachtungen laut Detektivbericht Beilage 18) im Lokal betrieben. Nach einer der Anzeige beigelegten Abrechnung vom 23. April 2012 zwischen der F GmbH und dem Lokalinhaber wird eine 50%ige Beteiligung am Nettoeinspielergebnis durch die Lokalbetreiberin ausgewiesen. Der Bw ist nach dem der Anzeige angeschlossenen Firmenbuchauszug vom 3. Mai 2012 zu FN 332768s seit 21. März 2011 vertretungsbefugter Geschäftsführer der F GmbH mit Sitz in W, B gewesen und daher für den Tatzeitraum verantwortlich. All diese Umstände stehen außer Streit (vgl Tonbandprotokoll, Seite 1).

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Berücksichtigung der Berufung, der Anzeige mit Fotodokumentation und der Aussage des Zeugen P, der einen glaubwürdigen Eindruck beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hinterlassen hat, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um eine Art Fun-Wechsler vom Typ „Sweet Beat Musicbox", das neben einem Banknoteneinzug über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus 12 Wabensymbolen mit Bienen (äußerer Lichterkranz) und aus Wabensymbolen mit Beträgen (Zahlen von 2 bis 20 im inneren Lichterkranz) verfügt.

Mit dem Gerät können Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewähltem Einsatz bzw gewählter Vervielfachung (grüne Gerätetaste als Wahltaste) verbleibt der Betrag in Höhe von 1, 2 oder 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch erneutes Drücken der grünen Gerätetaste (als "Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät (oder alternativ durch Einwurf von mindestens einer Euro-Münze) wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines beleuchteten Wabensymbols mit Biene angezeigtes – auch frei wählbares – Musikstück (oder mehrere nach gewähltem Vervielfachungsfaktor) durch Bestätigung mit der zugewiesenen roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Beleuchtungsumlauf (oder Lichtkranzlauf) automatisch ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der Felder am Glücksrad (Wabensymbol mit Biene oder mit Betrags- oder Zahlensymbol) endet, das beleuchtet bleibt.

Daraufhin besteht für den Kunden die Möglichkeit, durch neuerliche Geldeingabe in Höhe des vorgewählten Faktors das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren. Entweder kann nach neuerlichem Geldeinwurf und Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste erneut das Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines von 12 Wabensymbolen mit Biene) oder im Fall einer angezeigten Betragswabe (Wabensymbol mit Betrag bzw Zahl bis 20) die Auszahlung des angezeigten Wertes bewirkt werden. Dadurch wird erneut der automatische Beleuchtungsumlauf (Lichtkranzlauf) ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten einer Bienenwabe oder Betragswabe endet.

Durch Auswahl des Vervielfachungsfaktors 1, 2 oder 4 wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle einer aufleuchtenden Betragswabe zwischen 2 und 20 um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht werden. Damit beträgt etwa beim Einsatz von 1 Euro der höchstmögliche auszahlbare Betrag 20 Euro und bei 4 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) der höchstmögliche auszahlbare Betrag 80 Euro.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch wieder automatisch ein Beleuchtungsumlauf (Lichtkranzlauf) ausgelöst, der die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten einer Betragswabe (Zahlensymbol) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes wird programmgesteuert nach einem Zufallsgenerator herbeigeführt und kann vom Kunden nicht beeinflusst werden. Es hängt somit vom Zufall ab.

Nach dem Aktenvermerk des Zeugen vom 26. April 2012 zur Funktionsweise waren die Musikstücke direkt wählbar und die dazugehörigen Bienensymbole bis zum vollständigen Abspielen beleuchtet. Kurz vor Beendigung des Musikstückes wurde der Lichtkranzlauf ausgelöst. Nach Wahrnehmung des Zeugen dauerten die Musiktitel etwa 3 Minuten und konnten beim gegenständlichen Gerät nicht abgebrochen werden.

Unbestritten ist weiter, dass für die beschriebenen Spiele auf den gegenständlichen Geräten keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt wurde.

 

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung (vor BGBl I Nr. 112/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

4.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu den oa Geräten vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass die Geräte eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bieten, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird von den Geräten bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Lichtkranzlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers der Geräte zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffnen dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen von Glücksspielgeräten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Lichtkranzlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis von den Geräten (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bw nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa Geräten mit den darauf verfügbaren glücksradähnlichen Lichtkranzspielen, bei welchen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn der Bw daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für den Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. In diesem Zusammenhang ist es aber ohne jede rechtliche Relevanz, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird (wie durch den Beschuldigten behauptet), oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur fünf Sekunden beschränkt.

 

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zur-Verfügung-Stellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

 

Der vom Bw angestellte Vergleich mit einem erlaubten Gewinnspiel geht abermals von der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Sinne des Kaufs eines Musikstücks um einen Euro aus, wobei die damit stets verbundene Gewinnchance - vergleichbar einem Gewinnspiel - gratis sei. Dieser Ansatz widerspricht bereits der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, wonach ein Fun Wechsler nicht mit Warenautomaten vergleichbar ist, sondern für eine Gewinnchance ein Einsatz entrichtet werde. Außerdem hat das Beweisverfahren ergeben, dass die von den gegenständlichen Geräten – wenn auch in voller Länge - abgespielte Musik nur eine untergeordnete Bedeutung hatte. Die „Sweet Beat Musicbox“ verfügt nur über 12 Musiktitel. Schon vor dem vollständigen Abspielen der Musik startete der Lichtkranzlauf am Glücksrad, um ein zufallsabhängiges Ergebnis dieses Glücksspiels herbeizuführen.

 

Angesichts dieser Umstände muss der Sinn einer „Sweet Beat Musicbox“ als ein Gerät für Musikwünsche von Lokalbesuchern wie eine Musikbox aus vergangenen Zeiten ernsthaft bezweifelt werden. Vielmehr bestand die Attraktion des Gerätes offenbar vorwiegend in den zufallsabhängigen Ausspielungen. Mit einem von Handelsfirmen zum Kaufanreiz für Waren ausgelobten Gewinnspiel mit Einsendeschluss und Ziehung zu einem bestimmten Termin (Zeitrahmen meist in Wochen oder Monaten bemessen) haben die in sehr kurzer Zeit (Minuten!) vorgesehenen Spielabläufe auf der „Sweet Beat Musicbox“ nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats nichts zu tun.

4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (st.Rsp. seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Die Präzisierung des bereits im Spruch des Straferkenntnisses der Sache nach angelasteten Tatzeitraumes war zulässig, zumal es sich dabei um eine bloß geringfügige Änderung, bei der nicht die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht, handelt (vgl. VwGH 21.12.2012, Zl. 2012/17/0386 uHa Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51 Rz 6 ff). Unter Zugrundelegung der zitierten Rechtsmeinungen war der – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigte – Tatzeitraum bereits von der Erstbehörde entsprechend vorgeworfen und stellte damit eine hinreichende Verfolgungshandlung dar.

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 26.01.2010, Zl. 2008/02/0111) der Tatvorwurf der Verantwortung des Veranstaltens von Glücksspielen "auf Rechnung und Gefahr" der F GmbH noch dahingehend zu präzisieren, dass das Verlustrisiko bei der FGA- Automaten GmbH lag. Dem Bw wurde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 51 Abs. 1 Z 1 VStG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie erneut Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

Der in der mündlichen Verhandlung vom Rechtsvertreter des Bw erhobene Vorwurf, dass der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses nicht ausreichend konkretisiert sei, trifft nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats nicht zu. Dem Bw wurde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine ausreichend umschriebene Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Fall 1 GSpG als Organ iSd § 9 VStG vorgeworfen. Bereits in der erstbehördlichen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. Juni 2012 wurde angelastet, dass die F GmbH als glücksspielrechtliche Veranstalterin des gegenständlichen, im Lokal „S“ betriebsbereit aufgestellten Gerätes mit Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen hat. Wie auch die Rechtfertigung des Bw vom 26. Juni 2012 zeigt, war die Verfolgungshandlung geeignet, die Verteidigungsrechte des Bw entsprechend zu wahren, zumal ihm hinreichend bewusst geworden war, welche Tathandlung ihm tatsächlich vorgeworfen wird.

4.4. Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.9.2010, Rs C‑316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.9.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH – wie etwa die F GmbH – nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.9.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.9.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.

 

So stellte der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine ständige Judikatur – zu dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (vgl VwGH 21.12.2012, ZL. 2010/17/0221):

 

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068, wurde den in der vorliegenden Berufungsschrift vorgebrachten Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

 

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

 

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bw zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bw die Berufung nicht zum Erfolg.

 

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.3.2013, Zl. 2012/17/0340; VwGH 16.8.2013, Zl. 2013/17/0542).

 

Dem Antrag in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den vom Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des Oö. Verwaltungssenates auf Grund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 19.640/2012) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht gefolgt.

 

4.5. Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, Zl. 2011/17/0200):

 

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

 

Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.

 

4.6. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Bw war als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma im vorgeworfenen Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl etwa VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN).

 

4.7. Der Bw wendet auch ein, die Automatenproduzentin habe durch die Beiziehung der Sachverständigen E F und Ing. M T dem Sorgfaltsgebot ebenso bestmöglich entsprochen wie der Bw selbst. Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich auch der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, Zl. 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, Zl. 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

In einem ähnlich gelagerten Fall liegt dem Verfahrensakt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen E F bei (vgl. die ggst. einliegende Kopie aus VwSen-360075), worin dieser erklärt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma W erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehe; auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweet Beat" sei sein Gutachten unter keinen Umständen zu beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um ein Wechsler-Gerät "Sweet Beat" MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Im Übrigen handelte es sich hiebei ausschließlich um ein Typengutachten.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser schon deshalb nicht darauf berufen, weil die gegenständlichen Geräte nicht Grundlage für die Beurteilung im genannten Gutachten waren, sondern es sich lediglich um ein Typengutachten handelte. Im Übrigen können Sachverständigengutachten auch lediglich zur Klärung von Sachverhalten beitragen, für die ein besonderer Sachverstand notwendig ist; eine rechtliche Würdigung im Rahmen eines derartigen Gutachtens ist aber jedenfalls immer überschießend und kann damit von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden, weshalb ein Rechtsirrtum auch auf dieser Grundlage von vornherein ausscheidet.

Der Verweis auf gerichtliche Entscheidungen der ordentlichen Justiz ist ebenfalls unbeachtlich, weil wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238 in einem ähnlich gelagerten Fall ausführte: "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch der Hinweis auf entsprechende Rechtsauskünfte seitens anderer Behörden oder Gutachten von Universitätsprofessoren vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bw, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Es ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

4.8. Gemäß § 19 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

4.9. Die belangten Behörde wertete bei der Strafbemessung mildernd die Unbescholtenheit und erschwerend keinen Umstand. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw ging die belangte Behörde von 2.000 Euro Monatsnettoeinkommen und von keinem Vermögen und fehlenden Sorgfaltspflichten aus. In der Berufungsverhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw, der mittlerweile nicht mehr als Geschäftsführer der Geräteeigentümerin F GmbH fungiert, ein aktuelles Monatsnettoeinkommen von 1.500 Euro und Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder glaubhaft angegeben.

Strafmildernd war für den Oö. Verwaltungssenat zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten um keine Glücksspielgeräte handle. Er habe sich auf die Beurteilung durch Sachverständige und Rechtsgutachten von Universitätsprofessoren verlassen. Auch wenn dieser Umstand nach der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums darstellt, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung mildernd zu werten. So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, Zl. 2000/09/0188).

 

Grundsätzlich erscheint der Unrechtsgehalt des Betriebs von Fun Wechslern und vergleichbaren Geräten im Verhältnis zu Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzenspielgerätes als deutlich geringer, weil bei Letzteren die Verlustmöglichkeiten durch Serienspiele und die Spielanreize für gewinnsüchtige Spieler durch in Aussicht gestellte weitaus höhere Gewinne ein Vielfaches betragen.

 

Nach Abwägung der Strafzumessungsgründe erscheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats, insbesondere unter Berücksichtigung der überwiegenden Strafmilderungsgründe und der deutlich ungünstigeren persönlichen Verhältnisse des Bw als von der belangten Behörde angenommen, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen und in spezialpräventiver Hinsicht ausreichend, um den Bw, der auch nicht mehr beruflich für die F A GmbH tätig ist, in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 2 VStG innerhalb von zwei Wochen im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe festzusetzen. Die von der belangten Behörde zutreffend in Relation zur Geldstrafe bemessene Ersatzfreiheitsstrafe war analog zur vorgenommenen Minderung der Geldstrafe auf 15 Stunden herabzusetzen.

 

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben. Im erstbehördlichen Strafverfahren beträgt gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Verfahrenskostenbeitrag 100 Euro (10 % der Geldstrafe.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. W e i ß

 

 

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