Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253190/25/Py/Hu

Linz, 24.06.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-465-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-465-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idgF fünf Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.500 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als seit 20.1.2010 selbständig vertretender handelsrechtl. GF – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der x, FN x, mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer:

 

1.   x, ukrain. StA, geb. x; von 14.9.2011,

2.   x, rumän. StA, geb. x, seit 13.9.2011 bis 14.9.2011,

6.   x,                    ″        , geb. x;          ″        ,

7.   x,            ″         , geb. x; seit 7.9.2011 bis 14.9.2011,

8.   x, ukrain. StA, geb. x, von 13.9.2011 bis 14.9.2011,

 

bis zur Kontrolle gegen 08:15 Uhr, auf der auswärtigen Baustelle 'x' in x, als Eisenbieger/-verleger beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4,4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15, 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die durchgeführten Erhebungen darauf schließen lassen, dass durch die Arbeitskräfte der Firma x kein eigenständiges Werk erbracht wurde, sondern vielmehr von einer Arbeitskräfteüberlassung dieser Firma an die Firma x auszugehen ist, die laut Strafantrag tatsächlich dieses Werk ausführte. Es wird begründend auf den im Strafantrag schlüssig und widerspruchsfrei dargelegten Sachverhalt verwiesen.

 

Des Weiteren bringt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 8. Juni 2012, in der der Bw ausführt, dass das von ihm vertretene Unternehmen nicht Auftragnehmer war, sondern den Subunternehmern deutschsprachige Führungskräfte für den reibungslosen Baustellenablauf mit den Baustellenpolieren und Bauleitern zur Verfügung stellte.

 

3. Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012. An dieser haben der Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Der Bw legte in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Anschluss an die Berufungsverhandlung schriftliche Unterlagen sowie Abrechnungen vor, die der am Verfahren beteiligten Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt wurden.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x" mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

 

Anlässlich einer Kontrolle durch das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr auf der Baustelle "x" in x, am 14. September 2011, wurde der Dienstnehmer der Firma x, Herr x, gemeinsam mit

 

1.   x, ukrain. StA, geb. x,

2.   x, rumän. StA, geb. x,

3.   x, rumän. StA, geb. x,         

4.   x, rumän. StA, geb. x,

5.   x, ukrain. StA, geb. x,

 

bei Eisenverlegearbeiten angetroffen. Herr x teilte diese Arbeiter ein, erteilte ihnen Arbeitsanweisungen, kontrollierte deren Arbeit und führte Anwesenheitslisten, die er dem Bw übergab, der sie an die spanische Firma x, (in der Folge: Firma x), weiterleitete. Die Anzahl der jeweils für einen Verlegetag einzusetzenden Arbeiter der spanischen Firma wurde Herrn x telefonisch von einem Mitarbeiter der Firma x bekannt gegeben. Die Arbeiter fuhren entweder selbst mit einem Auto mit spanischen Kennzeichen zur Baustelle oder wurden von Herrn x in ihrer Linzer Unterkunft abgeholt. Das verwendete Material wurde von der Firma x (Firma x) zur Verfügung gestellt, die vom Generalunternehmer, der Firma x den Auftrag über die Bewehrungsarbeiten übernommen und an die Firma x mit Sitz in D-x, weitervergeben hat. Diese wiederum hat den Auftrag über die Eisenverlegungen an die spanische Firma x weitergegeben.

 

Die ausländischen Arbeiter gaben in den ihnen von den Kontrollbeamten vorgelegten Personenblätter an, dass sie derzeit für die Firma „x“ bzw. für „x“ arbeiten, von der sie auch entlohnt werden und die ihr "Chef" sei.

 

Der Bw gab anlässlich der Kontrolle über Nachfrage durch die Finanzpolizei telefonisch an, dass die Firma x auf der Baustelle keinen Auftrag von der Firma x bzw. Verträge mit den Firmen x oder x habe, sondern nur mit einer spanischen Firma. Schriftliche Vertragsunterlagen wurden nicht vorgelegt. Seitens der Erstbehörde wurde der von der Organpartei angezeigte Sachverhalt ohne weitere Ermittlungen, insbesondere ohne dem Bw die Möglichkeit zur Rechtfertigung zu geben, dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegt.

 

In der mündlichen Berufungsverhandlung gab der Bw neuerlich an, dass die Firma x bei der gegenständlichen Baustelle keinen Auftrag übernommen habe, vielmehr habe die Firma x mit dem spanischen Unternehmen x eine Vereinbarung getroffen, wonach der Mitarbeiter der Firma x, Herr x, ab 1.8.2011 auf unbestimmte Zeit an die Firma x überlassen wird und unter deren Verantwortlichkeit tätig ist. Eine Auftragsbestätigung mit diesem Inhalt legte der Bw anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 vor und übermittelte dem Unabhängigen Verwaltungssenat über Aufforderung im Anschluss Rechnungen sowie Abrechnungsunterlagen zwischen der Firma x und der Firma x vom Oktober, November sowie Dezember 2011.

 

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die angeführten ausländischen Staatsangehörigen in den im Straferkenntnis angeführten Zeiträumen von der Firma x beschäftigt wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den der gegenständlichen Anzeige beiliegenden Personenblättern, sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. November 2012.

 

In der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte der Bw, dass Herr x auf der gegenständlichen Baustelle die Arbeitseinteilung der ausländischen Arbeiter durchführte, Arbeitsanweisungen gab und die Ausführungen kontrollierte. Herr x gab in seiner Aussage an, dass er auf der gegenständlichen Baustelle als Baukoordinator tätig war und die Absprachen mit dem Polier durchführte. Der Zeuge wusste nichts davon, dass er zum Zweck der Koordination an ein spanisches Unternehmen überlassen wurde. Unbestritten ist, dass das verwendete Material nicht von der Firma x stammte und keine (vertraglichen) Unterlagen vorliegen, die auf eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens mit Eisenverlegearbeiten beim gegenständlichen Bauvorhaben hinweisen. Abgesehen von Herrn x wurde kein bei der Firma x angemeldetes Personal auf der Baustelle angetroffen. Das Vorbringen des Bw, er habe den Mitarbeiter x zur Koordination der Arbeiter mit dem Baustellenleiter und Polier des Auftraggebers sowie der Statiker an die spanische Firma überlassen, ist jedenfalls nicht gänzlich denkunmöglich, zumal der Bw dafür auch schriftliche Unterlagen beibringen konnte. Aus dem Umstand, dass Herr x über dieser Vertragsgestaltung nicht informiert war, lässt sich nicht zwingend schließen, dass es sich dabei lediglich um eine Schutzbehauptung des Bw handelt. Auch aus der der gegenständlichen Anzeige beiliegenden Unterlagen geht nicht zwingend hervor, dass – entgegen den vorgelegten vertraglichen Unterlagen – nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt tatsächlich eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens mit der Ausführung von Bewehrungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle erfolgt ist. Hinzu kommt, dass die im Straferkenntnis angeführten Arbeiter in den mit ihnen bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter hinsichtlich ihres Beschäftigers bzw. "Chefs" ausdrücklich das spanische Unternehmen bzw. deren Repräsentantin, Frau x, angaben. Der Umstand, dass eine derartige Arbeitskräfteüberlassung seitens der Firma x an das spanische Unternehmen stattgefunden hat, wurde im Übrigen auch von Frau x im Rahmen des beim Unabhängigen Verwaltungssenat zu VwSen-253168 protokollierten Berufungsverfahrens wegen Übertretung nach dem AVRAG hinsichtlich einer Baustelle in x, vorgebracht. Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint es daher nicht völlig denkunmöglich, dass beim gegenständlichen Bauvorhaben tatsächlich lediglich eine Personalbereitstellung seitens des vom Bw vertretenen Unternehmens an das ausführende spanische Unternehmen erfolgte.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Wie bereits ausgeführt, liegen im gegenständlichen Verfahren keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, aus denen unzweifelhaft hervorgeht, dass die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Arbeiter nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle von der Firma x beschäftigt wurden. Für die Anwesenheit und Tätigkeit des Herrn x auf der Baustelle gibt der Bw eine Erklärung ab, die er mit der Vorlage einer schriftlichen Auftragsbestätigung untermauert. Den vorgelegten schriftlichen Unterlagen kommt zunächst eine Vermutung ihrer Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass sie den wahren Sachverhalt widerspiegeln. Dass der Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten abweicht, konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Ergänzend ist anzuführen, dass seitens der Erstbehörde keinerlei Ermittlungstätigkeit erfolgte und der Bw erst im Berufungsverfahren die Möglichkeit hatte, sich gegenüber der Strafbehörde zu dem gegen ihn erhobenen Tatvorwurf zu rechtfertigen. Im Hinblick auf die Angaben der Ausländer in den Personenblättern und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung kann nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen zu den angeführten Zeiten von der Firma x entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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