Linz, 23.08.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof, Berichterin: Dr. Lukas, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des X, geb. 1979, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 20. Juni 2013, Zl. Pol96-171-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:
„Sie haben als Geschäftsführer und daher als nach außen vertretungsbefugtes Organ der ‘X GmbH’ gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass Sie, wie im Zuge einer Kontrolle der Abgabenbehörde, als Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG), festgestellt wurde, zumindest am 22.06.2012 verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemachten haben, indem in Ihrem Lokal ‘X’ am Standort X, insgesamt 11 Geräte mit Walzenspielen aufgestellt waren, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Dadurch haben Sie eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen, welche mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro bedroht ist.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 52 Abs. 1 Ziff. 1 iVm. § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von von
22.000 Euro 2 Wochen § 52 Abs. 1 Z 4 GSpG
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 2.200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 24.200 Euro“.
1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung – unter Heranziehung der die Kontrolle betreffenden Unterlagen der Organe des Finanzamtes Braunau Ried Schärding – erwiesen sei.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2012 sei der Bw aufgefordert worden, Stellung zu nehmen.
Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters habe der Bw behauptet, dass mit den gegenständlichen Geräten Spiele mit Einsätzen von über 10 Euro durchgeführt würden.
Nach Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen setzt die belangte Behörde ihre Begründung fort, indem sie die Glaubwürdigkeit der Angaben des Bw, es wären Einsätze von über 10 Euro zu leisten, bezweifelt.
Es sei vielmehr nachgewiesen, dass der Bw verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht habe.
Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafhöhe.
2.1. Gegen dieses am 25. Juni 2013 zugestellte Straferkenntnis (vgl. die in Akt unter VwSen-360290/2 protokollieren Postrückschein-Kopien) richtet sich die am 8. Juli 2013 rechtzeitig per Mail an die belangte Behörde gesendete Berufung.
Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass an den gegenständlichen Geräten sowohl Einsätze von über 10 Euro möglich gewesen seien als auch Serienspiele durchgeführt hätten werden können, wodurch – unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben sei.
Aus diesen Gründen beantrage der Bw nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 9. Juli 2013 die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung (BGBl I Nr. 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".
4.2. Gemäß § 31 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 [VStG]) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
4.2.1. Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht zu prüfen. Dabei muss sich die Verfolgungshandlung auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente beziehen. Diese ist schon im Ladungsbescheid oder in der Aufforderung zur Rechtfertigung ausreichend zu konkretisieren. Unterlaufen bei der ersten Verfolgungshandlung Fehler, so ist eine Sanierung ua dann möglich, wenn dem Beschuldigten noch innerhalb der Verjährungsfrist der Sachverhalt konkret vorgehalten wird.
Eine Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss das ihm zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z 1 VStG in den Spruch aufzunehmenden Tatbestandselemente näher konkretisieren und individualisieren (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1459 f, Anm 1 zu § 32 VStG mwN).
Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1521 Anm 2 zu § 44a VStG).
4.2.2. Die belangte Behörde hat den Bw mit Schreiben vom 28. Juni 2012 wie folgt zur Rechtfertigung aufgefordert:
„Aufforderung zur Rechtfertigung
Sehr geehrter Herr X!
Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen zu haben: Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)
Sie haben sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG an den im Lokal mit der Bezeichnung ‘X’ in X mit 11 Glücksspielgeräten veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit von mindestens Mai 2012 bis 22.06.2012 beteiligt. Sie haben damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, viertes Tatbild, begangen
Tatort: X.
Tatzeitraum: Mai 2012 bis 22.06.2012,18:05 Uhr.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG. idgF.
Hinweis: Gleichzeitig werden Sie aufgefordert, bis zum vorgeschriebenen Termin Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten bekannt zu geben, widrigenfalls werden diese wie folgt geschätzt werden:
Einkommen: ca. 3.000 Euro
Vermögen: -
Sorgepflicht: -
Sie können sich nach Ihrer Wahl entweder anlässlich der Vernehmung bei uns
am Zeit Stiege/Stock/Zimmer Nr.
innerh. v. 2 Wochen nach tel. Vereinbarung Uhr Zi. A115, Trakt A, 1. Stock
oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt rechtfertigen sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekannt geben. Zur Vernehmung können Sie einen Rechtsbeistand Ihrer Wahl beiziehen.
...“
In seiner Rechtfertigung vom 31. Juli 2012 bestreitet der Bw unter Heranziehung weitwendiger Begründungen ausdrücklich, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben und hält fest, dass mit den gegenständlichen Geräte Einsätze von über 10 Euro geleistet worden seien. Auch sei das GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit gar nicht anwendbar.
In der Aufforderung zur Rechtfertigung wird dem Bw vorgehalten, er habe sich an der Veranstaltung von Glücksspielen an 11 Glücksspielgeräten in Form von verbotenen Ausspielungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums unternehmerisch beteiligt, ohne die Geräte durch deren Bezeichnung, Seriennummern, die darauf angebotenen Spiele, mögliche Einsatzhöhen oder dazu in Aussicht gestellte Gewinne in irgendeiner Form zu konkretisieren.
Damit hat die belangte Behörde keinesfalls in unverwechselbarer – und damit iSd § 44a Z 1 VStG ausreichend konkretisierter – Weise die Eingriffsgegenstände individualisiert. Lediglich der Vorwurf, dass mit 11 Glücksspielgeräten Glücksspiele veranstaltet worden seien, an denen sich der Bw unternehmerisch beteiligt hätte, reicht nicht aus, um den Bw in die Lage zu versetzen, auf den Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, da die Geräte, bezüglich derer er allfällige Beweise anbieten hätte können, nicht bezeichnet waren.
Der konkrete – und damit iSd § 44a VStG unverwechselbare - Vorwurf einer bestimmten strafbaren Handlung kann der Aufforderung zur Rechtfertigung demnach keinesfalls entnommen werden, weshalb dieser Aufforderung die Eignung zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährungsfrist nicht zugesprochen werden kann.
4.2.3. Auch der im Spruch des am 25. Juni 2013 zugestellten bekämpften Bescheids enthaltene Tatvorwurf unterscheidet sich hinsichtlich der Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale nicht von der Aufforderung zur Rechtfertigung. Weder im Spruch des bekämpften Bescheids noch in der Begründung werden die „11 Geräte“ näher bezeichnet, geschweige denn unverwechselbar konkretisiert. Der Bescheid enthält weder die Bezeichnung der Geräte, noch Seriennummern, noch die darauf angebotenen Spiele. Auch Einsatzhöhen und dazu in Aussicht gestellte Gewinne sind dem Bescheid nicht zu entnehmen.
Somit wurde dem Bw weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im bekämpften Bescheid, der am 25. Juni 2013 und somit außerhalb der durch § 31 Abs. 1 VStG geregelten Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr zugestellt wurde, eine hinreichend konkretisierte und individualisierte strafbare Handlung vorgeworfen.
Auch eine weitere Verfolgung des Bw ist unzulässig, zumal gegen ihn binnen der Verjährungsfrist von der belangten Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.
Der Bescheid war daher bereits aus diesem Grund aufzuheben.
4.3. Darüber hinaus ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (st.Rsp. seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.
Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).
4.3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht einen wesentlichen Spruchmangel darin, dass durch den Spruch die Identität der Tat nicht feststeht, zumal die Anlastung der strafbaren Handlung (unternehmerisches Beteiligen an der Veranstaltung von Glücksspielen mit „11 Geräten“) nicht in § 44 a VStG entsprechender Weise konkretisiert wurde. Wie bereits unter 4.2. ausgeführt, ist damit die iSd § 44a Z 1 VStG gebotene Unverwechselbarkeit des Tatvorwurfs in keiner Weise gegeben. Durch den nicht weiter konkretisierten Vorwurf, mit „11 Geräten“ gegen das Glücksspielgesetz verstoßen zu haben, kann der Bw keinesfalls in die Lage versetzt werden, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten geschweige denn davor geschützt werden, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden..
Aus dem angefochtenen Straferkenntnis ergibt sich, dass die belangte Behörde den Tatvorwurf auf die Anzeige bzw die von der Abgabenbehörde zur Verfügung gestellten, die Kontrolle betreffenden Dokumente zurückführt, ohne selbst Ermittlungsschritte unternommen zu haben.
Aus diesen Dokumenten ist aber ersichtlich, dass mit den gegenständlichen Geräten am Tag der abgabenbehördlichen Kontrolle, nämlich dem 22. Juni 2012, keine Testspiele durchgeführt werden konnten, weshalb auch keine möglichen Einsätze und dazu in Aussicht gestellten Gewinne ermittelt werden konnten. Die belangte Behörde hat weitere Ermittlungsschritte unterlassen, die es ihr gegebenenfalls ermöglicht hätten, festzustellen, ob überhaupt ein verwaltungsstrafrechtlich relevanter Tatbestand vorlag – dies insbesondere in Hinblick auf die Rechtfertigung des Bw vom 31. Juli 2012, in der er ausdrücklich angab, dass mit den Geräten im fraglichen Zeitraum von Spielern mehrfach Spiele mit höheren Einsätzen als 10€ tatsächlich durchgeführt worden seien. Allein die in der Begründung des bekämpften Bescheids enthaltenen Hinweise auf die von den Organen der Finanzpolizei angefertigten Unterlagen betreffend die Kontrolle reichen für die Feststellung der verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit nicht aus, zumal – wie oben ausgeführt – aus diesen Unterlagen mangels Bespielbarkeit der Geräte keine möglichen Einsatzleistungen ableitbar sind.
4.3.2. Abgesehen von der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung hat – nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs – die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Gegenstand des Spruchs im angefochtenen Bescheid beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).
4.4. Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden, zumal innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist kein konkreter, unverwechselbarer Tatvorwurf gegen den Bw erhoben wurde. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die gemäß § 52 Abs 5 GSpG vorgesehene einjährige Verfolgungsverjährungsfrist am 22. Juni 2013 abgelaufenen, weshalb auch das am 25. Juni 2013 zugestellte – und damit erlassene – Straferkenntnis (abgesehen von den oben ausgeführten inhaltlichen Mängeln) keine erste Verfolgungshandlung darstellen könnte. Überdies könnte der diesem Straferkenntnis anhaftende wesentliche Spruchmangel aufgrund der eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr korrigiert werden.
5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis daher im Hinblick auf wesentliche Feststellungsmängel und mangels einer ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.
Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
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