Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740075/3/WEI/ER/Ba

Linz, 18.12.2013

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der x KG, vertreten durch x, Rechtsanwälte in x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 27. April 2012, Zl. Pol01-21-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 27. April 2012, Zl. Pol01-21-2012, wurde wie folgt abgesprochen:

 

B E S C H E I D

 

Mit dem im Spruch ersichtlichen Eingriffsgegenstand wurde von der x KG als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, vom 01. Juli 2011 bis 31. Jänner 2012 im Verkaufslokal der x, in x, x, veranstaltet. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt,
Zl. Pol01-21-2012 vom 27. Februar 2012, wurde dieser Eingriffsgegenstand gem. § 53 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a GSpG beschlagnahmt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt ergeht aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in erster Instanz nachstehender

 

SPRUCH:

 

Die Einziehung des mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, Zahl: Pol01-21-2012, vom 27. Februar 2012, gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glückspielgesetz beschlagnahmten Eingriffsgegenstand, nämlich

 

-      Funwechsler, FUN COMET 11, 06387-06390,

 

wird angeordnet.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 54 Glücksspielgesetz BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

 

BEGRÜNDUNG:

 

Anlässlich einer am 31. Jänner 2012 um 08.56 Uhr durchgeführten Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs. 2 GSpG im Verkaufslokal der x, in x, x wurde das vorstehend angeführte elektronische Glücksspielgerät, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, deshalb vorläufig beschlagnahmt, weil der hinreichend begründete Verdacht vorlag, dass damit gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde.

 

Von den Kontrollorganen wurden nachweislich umfangreich dokumentierte Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen mit einem Mindesteinsatz in der Höhe von € 1,00 und mit einem maximalen Einsatz in der Höhe von € 4,00, denen jeweils ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn in der Höhe von € 20,00 bzw. € 80,00 gegenüber stand, durchgeführt. Bei diesen Walzenspielen konnten die Spieler nach Geldeingabe nur einen Einsatz samt zugehörendem Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbetätigung auslösen. Nach Abzug des gewählten Einsatzes vom vorgelegten Spielguthaben begann für eine sehr kurze Zeitspanne der ‘Walzenumlauf, das heißt, es wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole so ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach Stillstand der ‘Walzen’ konnten die neu zusammengesetzten Walzensymbole mit den im Gewinnplan angegebenen Symbolkombinationen verglichen und somit allenfalls ein Gewinn oder der Verlust des Einsatzes festgestellt werden.

Die einem Spieler bei diesen virtuellen Walzenspielen möglichen Spielhandlungen hatten in keiner Weise Einfluss auf das Spielergebnis.

Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte somit ausschließlich zufallsbestimmt.

 

Die Spiele wurden also in Form von Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die Glücksspiele konnten nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung durch den Spieler ausgelöst werden, für welche vom Veranstalter der Glücksspiele in Verbindung mit bestimmten Spielerfolgen Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Glücksspiele wurden von der x KG als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet.

 

Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die festgestellten, von den Kontrollorganen dokumentierten Glücksspiele waren nachweislich weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Die gegenständlichen Ausspielungen wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

Von der Bescheid erlassenden Behörde konnte die x KG als Eigentümer des gegenständlichen Gerätes ermittelt werden. Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.

 

Aufgrund der vorstehend dargelegten Dokumentation der Organe der Öffentlichen Aufsicht und des zweifelsfrei nachgewiesenen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wurde die Beschlagnahme mit Bescheid vom 27. Februar 2012, Zahl: PoI01-21-2012, angeordnet.

Im Rahmen der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, zum dargelegten Sachverhalt Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme wurde durch Ihre Rechtsvertretung am 03. April 2012 eingebracht.

In dieser Stellungnahme wird im wesentlichen ausgeführt, dass es sich beim beschlagnahmten Gerät um keinen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination aus Musikbox und Geldwechselautomat handelt. Es wird sowohl ein bestehendes Zufallselement als auch eine Verlustmöglichkeit in Abrede gestellt, weshalb eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG nicht vorliege. Zur Untermauerung Ihrer Darstellungen wurde ein Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, Ing. x, vom 30.12.2010 vorgelegt, wie auch ein Rechtsgutachten der Universität x vom 09.02.2011. Abschließend wurde der Antrag gestellt, von der Einziehung mangels vorliegender gesetzlicher Voraussetzungen abzusehen und das Gerät an den Eigentümer auszufolgen.

 

Dem ist entgegen zu halten, dass mit dem gegenständlichen Eingriffsgegenstand sehr wohl verbotene Ausspielungen durchgeführt wurden und dies ausreichend dokumentiert wurde.

 

Aufgrund der dem Benutzer des Gerätes eingeräumten Möglichkeiten ist festzustellen, dass dem Benutzer durch Eingabe von Geld eine Gewinnchance geboten wird, wobei es sich auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes um verbotene Ausspielungen handelt.

Es ist festzustellen, dass auf Grundlage des vom Fun-Wechsler, ‘Fun-Comet11, 06387-06390’, dargebotenen Handlungsablaufes dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, mithin der beschlagnahmte Apparat eine Gewinnchance darbot. Daran ändern auch die dem Benutzer offerierten zusätzlichen Möglichkeiten (Darbietung von Musikstücken u. dgl.) nichts; diese sind vielmehr als Rahmenprogramm dieses Eingriffsgegenstandes zu bewerten.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glückspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht geringfügig, da in gegenständlichem Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielgerätes - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Für eine Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 muss sich es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb von einem Glücksspielgerät in öffentlich zugänglicher Art stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar.

 

Die Einziehung war somit anzuordnen.

 

Gemäß § 54 Abs. 2 Glückspielgesetz ist die Einziehung mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenständen haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von diesen mit Berufung angefochten werden. Deshalb war der Bescheid an die x KG zu adressieren.“

 

1.2. Gegen diesen am 4. Mai 2012 zugestellten Bescheid richtet sich die am
18. Mai 2012 bei der belangten Behörde eingelangte, rechtzeitige Berufung, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen. Begründend behauptet die Berufung im Wesentlichen, dass es sich nicht um einen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination von Musikbox und Geldwechselautomat handle.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den Bezug habenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die Aktenlage (insb den finanzpolizeilichen Aktenvermerk vom 2.02.2012 zur Kontrolle) und unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 13. März 2013, Zl. VwSen-360011/2/WEI/BZ/Ba, mit dem das gegen den unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Bwin ergangene Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 24. Mai 2012, Zl. Pol 96-55-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild GSpG Glücksspielgesetz betreffend das gegenständliche Gerät wegen wesentlicher Spruchmängel aufgehoben wurde, von dem in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus:

 

Das gegenständliche Gerät wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 31. Jänner 2012 im Lokal „x“, x, x, betriebs- und spielbereit vorgefunden und von den Organen des Finanzamts Freistadt Rohrbach Urfahr vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit dem gegenständlichen Gerät wurden von 1. Juli 2011 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt. Beim gegenständlichen Gerät vom Typ „Fun Wechsler“ (FA-Nr.1) mit der Bezeichnung FUN COMET 111, Versiegelungsplaketten-Nr. 06387-06390, betrug der Mindesteinsatz 1 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro gegenüberstand. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance bei Aufleuchten einer Zahl zwischen 2 und 20 Euro nach dem glücksradähnlichen Lichtkranzlauf durch den Einwurf eines weiteren Euros den entsprechenden Gewinn in Form eines Geldbetrags zu realisieren. Dadurch setzte sich der Lichtkranzlauf erneut in Gang und wurde durch das Aufleuchten eines weiteren Zahlen- oder Musiksymbols beendet. Durch Einwurf eines weiteren Euros konnte entweder – bei aufleuchten eines Zahlensymbols – der der Zahl entsprechende Geldbetrag lukriert oder – beim Aufleuchten eines Musiksymbols – das Abspielen eines Musikstücks „gekauft“ werden.

 

Weiters gab es beim gegenständlichen Gerät die Möglichkeit einen Vervielfachungs­faktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch die Auswahl des jeweiligen Vervielfachungs­faktors konnte der Gewinn in der Höhe zwischen € 2 bis € 20 (Vervielfachungsfaktor 1) auf € 4 bis € 40 (Vervielfachungsfaktor 2) bzw € 8 und € 80 (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden. Der Kunde erhält durch Einsatzleistung somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Lichtkranzlauf (Beleuchtungsumlauf) ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit vom Zufall ab.

Unbestritten ist auch, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Wie aus dem gegenständlichen Verwaltungsakt hervorgeht und von der Bwin nicht bestritten wird, ist die Bwin Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts.

 

2.3. Mit Bescheid vom 27. Februar 2012, Pol01-21-2012, hat die belangte Behörde die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts zur Sicherung der Einziehung angeordnet. Dieser der Bwin am 28. Februar 2012 durch Hinterlegung zugestellte Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

 

2.4. Am 2. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung der Bwin den Oö. Verwaltungssenat, dass die x GmbH sämtliche Geräte ihrer Kunden umbauen wird, um Rechtskonformität herzustellen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus wird auf eine Auftragsbestätigung der x GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen (vgl den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen).

 

Der Rückbau erfolgt so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus werden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der Bwin gegenüber als Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielgeräts erlassen. Der Bwin kommt als der Geräteeigentümerin unzweifelhaft "ein Recht" auf die in Rede stehenden Geräte iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.

 

Die Berufung gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):

 

"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."

 

Diese Rechtsauffassung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (VwGH vom 30.1.2013, Zl. 2012/17/0370 uHa VwGH vom 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323).

 

Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.

 

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).

 

Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG  ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

4.2.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

 

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

4.3.1. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit den verfahrensgegenständlichen Geräten begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG („Anlasstat“), zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Die mit h. Erkenntnis vom 13. März 2013, Zl. VwSen-360011/2/WEI/BZ/Ba, erfolgte Aufhebung des Straferkenntnisses vom 24. Mai 2012, Pol96-55-2012, wegen wesentlicher Spruchmängel und Einstellung des Strafverfahrens gegen den unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Bwin wegen Verfolgungsverjährung vermag nichts am objektiven Vorliegen einer Anlasstat iSd § 54 Abs 1 Z 1 GSpG zu ändern. Allerdings hat die belangte Behörde dazu im Einziehungsbescheid eine teilweise widersprüchliche Begründung vorgenommen und von virtuellen Walzenspielen und neu zusammengesetzten Walzensymbolen und Vergleich mit dem Gewinnplan gesprochen, was auf einen Fun Wechsler so nicht zutrifft.

 

4.3.2. Durch die Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich jedenfalls, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald angenommen werden kann, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden.

 

Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeits­grundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl 1067 BlgNR, 17. GP, 22).

 

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

 

Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen sein, dass dem Bw die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio, sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG.

 

4.3.3. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der  Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof Eleanor Sharpston vom
14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art. 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.

 

Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw. nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art. 56 AEUV selbst als auch nach den Art 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Bescheiderlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 66 Abs 4 AVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG). Schließlich folgt auch aus § 65 AVG, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, auf erst im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 837, Anm 4 u E 2 f zu § 65 AVG).

 

Die Bwin hat dem Oö Verwaltungssenat durch ihre rechtsfreundliche Vertretung ergänzend zu seiner Berufung mitgeteilt, dass zwischen ihr und der x GmbH ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Gerätes zu einem reinen Geldwechselautomaten besteht.

 

Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Gerätes handelt, durch die jene Eigenschaften des Gerätes beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau der Geräte in den ursprünglichen Zustand ist – wie die x GmbH in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Bwin unrentabel.

 

Anders als in dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom
30. Jänner 2013, Zl. 2012/17/0370, zugrundeliegenden Sachverhalt, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit des "“Funwechsler – COMET“- Geräts, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für den Oö. Verwaltungssenat sehr wohl fest.

 

Somit ist im gegenständlichen Fall auch die „leichte Manipulierbarkeit“, die gemäß den Erläuterungen zur Stammfassung des § 54 GSpG, 1067 BlgNR, 17. GP, 22, eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken", für Glücksspielgeräte nicht sinnvoll erscheinen lässt, nicht gegeben. Es ist indessen davon auszugehen, dass das gegenständliche Gerät durch die angekündigte bauliche Veränderung endgültig seine Glücksspieleigenschaften verlieren und danach nur mehr als reiner Geldwechsler eingesetzt werden kann.

 

Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft der gegenständlichen Geräte gleich und entspricht somit nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.

 

Selbst wenn daher aus den zitierten Gesetzesmaterialien allein abgeleitet werden könnte, dass die Entfernung von Adaptionen an den Geräten unter keinen Umständen eine Einziehung verhindern kann, so muss dem § 54 GSpG doch aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr wohl ein differenziertes Verständnis zugrunde gelegt werden. Da im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur dann in Frage kommt, wenn kein anderes gelinderes Mittel zur Zielerreichung – nämlich der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen – geeignet ist, ein solches schonenderes Mittel gegenständlich aber sehr wohl im dargelegten, geplanten Umbau der Geräte durch einen Dritten zu erkennen ist, steht schon das Verfassungsrecht einer Einziehung des in Rede stehenden Geräts entgegen. Dies wird im Übrigen auch durch die unionsrechtlichen Ausführungen zu Art. 56 AEUV und der Grundrechtscharta im unter Punkt 4.3.3. zitierten Schlussantrag der Generalanwältin bestärkt.

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, zumal auf Grund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Geräts auch weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des
§ 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.

 

6. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau des in Rede stehenden Geräts seitens der Bwin nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. W e i ß

Beachte:


Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 3. Juni 2015, Zlen. Ro 2014/17/0016 bis 0017-6

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