VwSen-101971/17/Ki/Shn

Linz, 01.09.1994

VwSen-101971/17/Ki/Shn Linz, am 1. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Hermann Bleier, Beisitzer: Dr. Manfred Leitgeb, Berichter: Mag. Alfred Kisch) über die Berufung des D, vom 9. Mai 1994 gegen das Straferkenntnis der BPD Linz vom 21. April 1994, Zl.St.12.986/93/In, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 aufgrund des Ergebnisses der am 6. Juli 1994 und am 24. August 1994 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlungen, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.

II: Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z1 VStG zu II: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BPD Linz hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 21. April 1994, St.12.986/93/In, über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO iVm § 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 18.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Tage) verhängt, weil er am 7. Oktober 1993 um 23.15 Uhr in Linz, auf der Kärntnerstr. nächst dem Haus Nr. 1 den PKW mit Kennzeichen gelenkt und am 7. Oktober 1993 in der Zeit von 23.27 Uhr bis 23.35 Uhr in Linz, Nietzschestr.33 im Wachzimmer Funkstreife, trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (leichter Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, undeutliche Sprache, deutliche Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge (viermal unkorrektes Blasen ohne Ausschlag am Alkomaten, dreimal Blaszeit zu kurz) verweigert hat.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.800 S (10 % der Strafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhebt gegen dieses Erkenntnis mit Schriftsatz vom 9. Mai 1994 rechtzeitig Berufung und beantragt, die Berufungsbehörde möge das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu, die über ihn verhängte Geldstrafe entsprechend herabsetzen.

Der Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung wird entschieden bestritten, aufgrund des Beweisergebnisses hätte der Beschuldigte in Anwendung des Grundsatzes "in Zweifelsfällen für den Beschuldigten" nicht schuldig gesprochen werden dürfen.

Es wurde ausgeführt, daß das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren mangelhaft geführt worden sei, zumal Beweisanträgen auf Einvernahme von Zeugen (K und S) nicht entsprochen wurde. Beide Zeugen hätten bestätigen können, daß der Beschuldigte zum Unfallzeitpunkt an einer schweren Erkältungskrankheit litt und daher nicht in der Lage gewesen sei, den Alkotest ordnungsgemäß zu absolvieren. Es werde nochmals festgehalten, daß er vor dem Alkotest darauf hinwies, krank zu sein und sich bereit erklärte, einer Blutabnahme zuzustimmen, wozu er auch aufgefordert worden sei. In der Folge kam es jedoch nicht zur Blutabnahme sondern zum Alkotest, welcher aufgrund der Krankheit kein taugliches Ergebnis erbringen konnte.

Die deutliche Rötung der Augenbindehäute sei darauf zurückzuführen, daß er krank gewesen sei. Es sei dies kein Zeichen einer Alkoholisierung. Wenn von einer undeutlichen Sprache die Rede sei, sei dies ebenfalls nicht aufgrund der Alkoholisierung sondern auf den Umstand zurückzuführen, daß er Ausländer und der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Es sei auch unverständlich, wie es sein könne, daß er leicht nach Alkohol gerochen habe, andererseits aber, infolge angeblicher Alkoholisierung sein Gang unsicher gewesen wäre, er eine undeutliche Sprache aufgewiesen hätte und deutliche Rötung der Augenbindehäute zu vermerken gewesen wären. Hier würden entscheidungswesentliche Widersprüche vorliegen, die die Angaben der einschreitenden Polizeibeamten in Zweifel zu ziehen geeignet wären. Weiters wird die verhängte Geldstrafe als überhöht bezeichnet.

I.3. Die Erstbehörde hat, ohne von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen, die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie durch Abhaltung von zwei öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen Beweis erhoben. Bei diesen Verhandlungen wurden der Beschuldigte bzw sein Rechtsvertreter gehört, sowie Herr K als Zeuge und Frau Dr. S als medizinische Amtssachverständige einvernommen. Die Einvernahme eines weiteren notwendigen Zeugen, RI N P, erwies sich als nicht möglich, da dieser zu beiden Verhandlungen unentschuldigt nicht erschienen ist.

I.5. Aus dem Verfahrensakt geht hervor, daß der Bestrafung eine Anzeige des RI N zugrundeliegt. Danach hätte er dem Beschuldigten zu einer routinemäßigen Lenkerund Fahrzeugkontrolle angehalten und hätte hiebei Symptome einer Alkoholisierung (stark gerötete Bindehäute, schwankender Gang, leicht lallende Aussprache) festgestellt.

Der Beschuldigte sei der Aufforderung zum Alkotest nachgekommen und wäre dieser im Wachzimmer Funkstreife durchgeführt worden. Obwohl ihm die ordnungsgemäße Durchführung mehrmals erklärt worden sei, habe er siebenmal in den Alkomaten geblasen, ohne daß ein Ergebnis verwertet werden konnte. Bei vier Blasversuchen habe der Alkomat gar nichts angezeigt, bei drei Versuchen sei die Blaszeit zu kurz gewesen (Meßprotokoll). Nach dem siebten Versuch habe der Beschuldigte angegeben, daß ihn dies nicht mehr interessiere. In der Beilage zur Anzeige wurde weiters ausgeführt, daß ein leichter Geruch der Atemluft nach Alkohol festgestellt werden konnte und sich der Beschuldigte erregt bzw schläfrig benommen hätte. Im Zuge einer zeugenschaftlichen Befragung durch die Erstbehörde hat RI P weiters ausgeführt, daß er hinsichtlich der Frage, ob beim Beschuldigten aus der Sicht eines medizinischen Laien Hinderungsgründe für einen ordnungsgemäßen Alkotest wie zB Verkühlung, Husten, Heiserkeit, Atemnot udgl festgestellt werden konnten, er mit absoluter Sicherheit angeben könne, daß dem nicht so war. Es konnten keinerlei Anzeichen einer Erkrankung erkannt werden und habe der Beschuldigte auch keinerlei Erwähnung über mögliche krankheitsbedingte Hinderungsgründe gemacht. Außerdem stimme eine Behauptung des Beschuldigten, er wäre zuerst zur Blutabnahme und dann wiederum plötzlich zum Alkotest aufgefordert worden, nicht.

Der Beschuldigte hat in seiner Einvernahme am 6. Juli 1994 ausgeführt, daß er zum Vorfallszeitpunkt von der Polizei zu einer Fahrzeugkontrolle angehalten worden sei. Die Polizei habe ihn zuerst kontrolliert und das Fahrzeug bzw die Ausrüstung für in Ordnung befunden. Man habe ihm daraufhin die Papiere wieder zurückgegeben. In weiterer Folge habe der Polizeibeamte seinen im Auto mitfahrenden Kollegen ebenfalls überprüft. Nachdem der Polizist eine - kurz vorher am Bahnhof gekaufte - Flasche Cognac entdeckt hatte, hat ihn der Polizist aufgefordert mitzufahren. Er habe ihm erläutert, daß ein Alkomattest beabsichtigt sei. Bei der Polizeistation habe ihn der Polizist gefragt, was er zu einer Blutabnahme sage.

Er sei dann aufgefordert worden, den Alkomattest durchzuführen und habe einmal hineingeblasen, wobei er jedoch offenbar zu wenig geblasen habe. Daraufhin habe er den Blasvorgang noch zweimal wiederholen müssen, wobei wiederum kein Ergebnis hervorgekommen wäre. Der Polizist habe ihn daraufhin gefragt, ob er krank sei und er habe dies bejaht.

Anschließend sei ihm gesagt worden, daß er in der Nacht nicht mehr Autofahren dürfe und er sei dann entlassen worden.

Der Beschuldigte führt aus, daß er an diesem Tage krank gewesen sei und über 38,5 Grad Fieber gehabt hätte. Getrunken habe er am Vorfallstag um ca 16.00 Uhr nachmittags ein Bier und ungefähr vor 20.00 Uhr eine große Tasse Tee mit ein paar Tröpfchen Rum.

Der Zeuge K hat bei seiner Einvernahme am 24. August 1994 ausgeführt, daß er ein Freund des Herrn M sei und ihn am 7. Oktober 1993 um ca 23.00 bzw 23.30 Uhr ersucht habe, daß er ihn mit seinem Auto zum Bahnhof bringe. Der Beschuldigte habe sich zu diesem Zeitpunkt im Bett befunden und ihm erklärt, daß er sich nicht gut fühle. Er habe geschwitzt und schien verkühlt zu sein, hat aber letztlich der Bitte entsprochen. Er habe dann sein Paket am Bahnhof abgegeben und im Anschluß daran eine Flasche Cognac oder Wein gekauft. Sie seien dann mit dem Auto wieder Richtung nach Hause gefahren und von der Polizei zu einer Kontrolle angehalten worden. Der Polizist habe die Papiere des Beschuldigten überprüft, es sei alles in Ordnung gewesen und er hat die Papiere wieder zurückgegeben. Anschließend habe er ihn (Kovac) überprüft und hat bei diesem Anlaß der Polizist auf dem Beifahrersitz die Flasche Cognac bzw Wein gesehen. Die Flasche sei nicht geöffnet gewesen. Dann sei der Polizist wieder zum Beschuldigten gegangen und habe noch einmal den Führerschein verlangt und ihn aufgefordert mitzukommen. Ihm habe er aufgetragen, daß er am Anhalteort bleiben solle. Der Beschuldigte sei daraufhin mit dem Polizisten mitgefahren und nach etwa einer halben Stunde zurückgekommen. M habe nach der Aufforderung keine Äußerung abgegeben und sei kommentarlos mitgefahren.

Alkoholisierungssymptome habe er bei Miculit nicht feststellen können. Ob er zu einem Alkotest aufgefordert worden sei oder allenfalls ihm eine Blutabnahme angeboten wurde, könne er nicht sagen. Sie hätten am Bahnhof nichts getrunken und seien nach Einkauf der besagten Flasche Cognac bzw Wein sofort wieder Richtung nach Hause gefahren.

Bezüglich der Krankheitssymptome habe er bei Miculit zwar eine Erkältung feststellen können, so schwere Symptome, daß er Bedenken gehabt hätte, wenn er ihn zum Bahnhof bringe, habe er nicht feststellen können.

Auf die Frage des Beschuldigtenvertreters hinsichtlich festgestellter Alkoholisierungssymptome sagte der Zeuge aus, daß lediglich die Augen von M ein bißchen rot gewesen wären.

Die Amtssachverständige hat in ihrem Gutachten am 6. Juli 1994 im wesentlichen ausgeführt, daß lediglich massivste Lungenfunktionsstörungen möglicherweise die Alkomatuntersuchung negativ beeinflussen könnten. Derart massive Lungenfunktionsstörungen gehen immer mit einer intensiven klinischen Symptomatik mit schwerster Atemnot, Cianose (Blauverfärbung im Gesicht) einher. Durch diese schwere Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit wäre die betroffene Person nicht mehr in der Lage, ein Kfz zu lenken. Es wäre sofort für jeden med. Laien erkennbar, daß der Betroffene schwerst krank sei.

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen des Zeugen K in bezug auf die verfahrensrelevanten Vorgänge Glauben zu schenken ist. Der Zeuge wirkt in seinem Gesamtauftreten glaubwürdig und es stimmen seine Aussagen mit denen des Beschuldigten im wesentlichen überein. Der Zeuge wurde anläßlich seiner Einvernahme auf die strafrechtlichen Konsequenzen einer allfälligen falschen Zeugenaussage hingewiesen.

Die vom Polizeibeamten P im erstinstanzlichen Verfahren festgestellten belastenden Umstände können im Hinblick auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Seine Einvernahme im Berufungsverfahren erwies sich letztlich als unmöglich, da er bei beiden Berufungsverhandlungen unentschuldigt ferngeblieben ist.

I.7. Unter Zugrundelegung der im Berufungsverfahren gewonnenen Ermittlungsergebnisse geht der unabhängige Verwaltungssenat zusammenfassend von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte hat zwischen 23.00 Uhr und 23.30 Uhr des 7. Oktober 1993 Herrn K mit seinem Auto zum Bahnhof gebracht. Er war zu diesem Zeitpunkt offensichtlich erkältet. Herr K hat am Bahnhof sein Paket abgegeben und im Anschluß daran eine Flasche Cognac oder Wein gekauft.

Anschließend sind die beiden sofort mit dem Auto wieder Richtung nach Hause gefahren und wurden von der Polizei zu einer Kontrolle angehalten. Der Meldungsleger hat die Papiere des Beschuldigten überprüft und diese fürs Erste in Ordnung befunden und sie ihm wieder zurückgegeben.

Anschließend hat er Herrn K überprüft und dabei die am Beifahrersitz deponierte - ungeöffnete - Flasche Cognac bzw Wein entdeckt. Daraufhin hat der Meldungsleger von M noch einmal seinen Führerschein verlangt und ihn aufgefordert, zum gegenständlichen Alkotest mitzukommen. Zu diesem Zeitpunkt wies der Beschuldigte keine Alkoholisierungssymptome auf. Infolge einer Erkältung waren seine Augen leicht gerötet.

I.8. Unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich rechtlich erwogen:

Wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich einem Arzt vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, begeht gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Verwaltungsübertretung.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich die Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Dazu ist zunächst festzustellen, daß auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden ist, wonach das für den Beschuldigten günstigste Verfahrensergebnis der Entscheidung zugrundezulegen ist. Wenn sohin nach Durchführung aller Beweise und eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein Freispruch zu erfolgen.

Aus der obzitierten Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO 1960 geht nun hervor, daß unter anderem ermächtigte Organe der Straßenaufsicht nur dann berechtigt sind, die Atemluft auf Alkoholgehalt zu untersuchen (Alkomattest), wenn vermutet werden kann, daß sich die betreffende Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Im vorliegenden Falle hat der Meldungsleger die Vermutung der Alkoholisierung mit einem leichten Geruch der Atemluft nach Alkohol, einem unsicheren Gang, einer lallenden Sprache, einer sehr deutlichen Rötung der Bindehäute sowie einem erregten bzw schläfrigen Benehmen des Beschuldigten begründet. Diese Symptome sind aber durch die glaubwürdige Aussage des Zeugen K in Zweifel zu ziehen.

Die auch vom Zeugen festgestellte leichte Rötung der Augen kann auch darauf zurückzuführen sein, daß der Beschuldigte zum Vorfallszeitpunkt erkältet war. Aus diesem Grunde kann nicht mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, daß der einschreitende Polizeibeamte tatsächlich berechtigt gewesen wäre, den Beschuldigten zur Vornahme des Alkotestes aufzufordern, dies insbesondere deshalb, da eine zeugenschaftliche Aussage des "Belastungszeugen" im Hinblick auf dessen zweimaliges unentschuldigtes Fernbleiben von der Berufungsverhandlung nicht zu erreichen war. Ein weiterer Widerspruch im Verfahren, der Beschuldigte behauptet lediglich dreimal geblasen zu haben, während dem Strafvorwurf ein siebenmaliges erfolgloses Blasen zugrundeliegt, konnte aus diesem Grunde ebenfalls nicht aufgeklärt werden.

Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, daß die neuerliche Vertagung der Verhandlung einerseits aus ökonomischen Gründen nicht zweckdienlich war und dieser Umstand überdies eine unzumutbare Belastung für den Rechtsmittelwerber darstellen würde. Unter Beachtung des im (Art.10 Abs.3) festgelegten Grundsatzes, wonach sich die Verwaltung (und wohl auch der O.ö. Verwaltungssenat) vor allem als Dienst an den Menschen zu verstehen hat und sie dabei zu objektivem, sparsamem, wirtschaftlichem und zweckmäßigem Handeln verpflichtet ist und darüber hinaus Maßnahmen zur Förderung der Bürgernähe zu setzen hat, erschiene es nicht mehr geboten, nach zweimaligem unentschuldigten Fernbleiben des einschreitenden Polizeibeamten von der mündlichen Berufungsverhandlung, diese neuerlich zu vertagen.

Nachdem somit nicht hinreichend nachgewiesen werden kann, daß der einschreitende Polizeibeamte vermuten konnte, daß sich der Beschuldigte in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befand, ist für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren davon auszugehen, daß die Aufforderung zum Alkotest gesetzlich nicht gedeckt war und somit auch die Verweigerung keine Sanktionen nach sich ziehen kann.

Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat kann somit nicht erwiesen werden, es war daher der Berufung Folge zu geben und das Strafverfahren einzustellen (§ 45 Abs.1 Z1 AVG).

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

II: Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r