VwSen-106035/16/Fra/Ka

Linz, 05.12.2000

VwSen-106035/16/Fra/Ka Linz, am 5. Dezember 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung der B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 21.10.1998, VerkR96-12730-1998-Ro, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt. Im Strafausspruch wird die Geldstrafe auf den Betrag von 6.000,00 Schilling (entspricht  436,04 Euro) und die gemäß § 16 Abs.1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 120 Stunden herabgesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat im strafbehördlichen Verfahren einen Kostenbeitrag von 600,00 Schilling (entspricht  43,60 Euro) zu zahlen. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrages.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 20 und 24 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über die Berufungswerberin (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs. 1b leg.cit. eine Geldstrafe von 10.000 S (EFS 8 Tage) verhängt, weil sie am 15.8.1998, um 5.05 Uhr, den PKW, Kennzeichen auf der Erlacher Gemeindestraße von Pfaffstätt, Gemeinde Pfaffstätt, Bezirk Braunau/Inn, in Richtung Pfaffing, Gemeinde Munderfing, bis zur Anhaltung auf der Hauszufahrt, nächst Haus Pfaffing Nr.5, Gemeinde Munderfing gelenkt hat, wobei sie sich hiebei aufgrund des gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Die dagegen durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 6.9.1999, VwSen-106035/5/Fra/Ri, in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt. Im Strafausspruch wurde die Geldstrafe auf den Betrag auf 6.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 120 Stunden herabgesetzt.

In der auf Artikel 144 B-VG gestützten Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erachtete sich die Bw ua durch die Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich des § 105 Abs.5 StVO 1960 und des darin normierten Ausschlusses der Anwendung des § 21 VStG bei Verwaltungsübertretungen nach § 99 Abs.1, 1a, 1b, 2 und 2a StVO 1960, in ihren Rechten verletzt.

Mit Erkenntnis vom 15.3.2000, G211/98 und G108/99, hob der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "§ 21 und" in § 100 Abs.5 StVO 1960, BGBl.Nr.1960/159 idF BGBl.Nr.I 1998/92, als verfassungswidrig auf.

Gemäß Artikel 140 Abs.7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Bescheid zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.

Dem in Art.140 Abs.7 B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg. 10616/1985, 11711/1988).

Die nichtöffentliche Beratung im Gesetzesprüfungsverfahren begann am 4.12.1999. Die vorliegende Beschwerde ist beim VfGH am 30.9.1999 eingelangt, war also zum Zeitpunkt des Beginnes der nichtöffentlichen Beratung schon anhängig; der ihr zugrunde liegende Fall ist somit einem Anlassfall gleichzuhalten.

Der Oö. Verwaltungssenat wendete daher bei Erlassung des in Beschwerde gezogenen Bescheides die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung an.

Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 21.6.2000, B 1614/99 - 3, ausgesprochen, dass es nach Lage des Falles nicht ausgeschlossen ist, dass diese Gesetzesanwendung für die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin nachteilig war. Sie wurde daher durch den angefochtenen Bescheid wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt (z.B. VfSlg.10404/1985, 10515/1985), weshalb dieser Bescheid aufgehoben wurde.

Der Oö. Verwaltungssenat hat daher über die oa Berufung neuerlich zu entscheiden.

Da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und sich diese Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden (§ 51e Abs.3 Z1 und Z2 VStG). Der Vertreter der Bw hat zudem mit Schriftsatz vom 17.11.2000 dem Oö. Verwaltungssenat mitgeteilt, in der gegenständlichen Angelegenheit auf eine Berufungsverhandlung zu verzichten.

I.3. Im erstinstanzlichen Verfahren brachte die Bw vor, dass bei Atemalkoholmessgeräten die Verkehrs- bzw Eichfehlergrenze zu berücksichtigen und vom Messergebnis abzuziehen sei. Dies sei keine Rechts- sondern eine Sachfrage, die mittels Gutachten zu lösen sei. So lasse das von ihr vorgelegte und im gegenständlichen Fall zu berücksichtigende Gutachten des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 18.12.1996 bzw das Schreiben dieses Amtes vom 5.6.1998 keine Zweifel aufkommen, dass der darin genannte Abzug vorzunehmen sei. Außerdem sei gegenständlicher Alkomat vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen nur ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen. In dieser Zulassung werde nicht nur das Gerät beschrieben und dessen Wirkungsweise erklärt und Verwendungs- und Aufstellungsbestimmungen festgelegt, sondern habe im Sinne des Punktes H die eichtechnische Prüfung ergeben, dass die Eichfehlergrenzen für den in Rede stehenden Messbereich +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,2 mg/l betragen.

Die Bw beantragt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Geldstrafe.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat erwogen:

I.4.1. Folgender Sachverhalt ist auf Grund der Aktenlage entscheidungserheblich und als erwiesen anzusehen:

Unbestritten ist, dass die Bw zum Messzeitpunkt eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,4 mg/l (niedrigerer Wert) aufgewiesen hat. Dieses Messergebnis ist durch einen funktionstüchtigen und ordnungsgemäß geeichten Alkomaten zustande gekommen. Das Messgerät wurde am 30.3.1998 geeicht und es ist darauf der "Eichstempel" des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen angebracht. Die Nacheichung ist bis spätestens zum Jahr 2000 durchzuführen. Dies ergibt sich aus der Mitteilung des Gendarmeriepostens P vom 24.8.1999 (samt dem beigeschlossenen Überprüfungsbefund vom 8.2.1999) und dem Schreiben des Gendarmeriepostenkommandos F vom 23.10.1998.

I.4.2. Rechtliche Beurteilung:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl ua VwGH-Erkenntnis vom 14. 11. 1997, Zl.97/02/0331) ist die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Alkomatergebnis im Ausmaß von Fehlergrenzen nicht vorgesehen; vielmehr kommt es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an. Demzufolge bedarf es - entgegen der Ansicht der Bw - keines (weiteren) messtechnischen Gutachtens. Auf die Ausführungen der Bw hinsichtlich eines nicht mit dem gegenständlichen Fall im Zusammenhang stehenden Schreibens des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen - das im übrigen kein Gutachten darstellt - war daher nicht weiter einzugehen. Vielmehr lag es an der Bw selbst, die vorgenommene Atemluftuntersuchung durch das gleichwertige Ergebnis einer Blutuntersuchung zu entkräften.

Wenn die Berufung weiters dahingehend zielt, dass die Untersuchung der Atemluft nicht mit einem den Bestimmungen des § 1 der Alkomatverordnung entsprechenden Alkomaten erfolgte, ist zu bemerken, dass nach der Aktenlage kein Zweifel besteht, dass es sich bei dem verwendeten Alkomaten um ein zugelassenes, eichfähiges Gerät (Alcomat Dräger 7110 A) iSd § 1 der Alkomatverordnung, BGBl.Nr. 284/1994, gehandelt hat. Dies geht schon aus dem der Anzeige beigefügten Messprotokoll hervor. Im übrigen hat die Bw in keiner Weise dargelegt, warum der verwendete Alkomat funktionsuntüchtig gewesen sein sollte. Das angefochtene Straferkenntnis war daher in der Schuldfrage zu bestätigen.

I.5. Strafbemessung:

Hinsichtlich der Strafbemessung meint die Bw, dass die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen würden, da sie nur ein Bacardi-Cola und ein Cola-Rot getrunken habe. Diese Konsumation würde den gesetzlichen Grenzwert von 0,4 mg/l keineswegs überschreiten, weswegen sie in Erfahrung gebracht habe, dass, obwohl sie nur den Preis für einen einfachen Bacardi bezahlt habe, ins Cola einen doppelten Bacardi bekommen und deswegen den gesetzlichen Grenzwert erreicht habe.

Dieser Behauptung ist zu erwidern, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung völlig widerspricht, wenn der Bw "gratis auf Kosten des Wirtes" mehr eingeschenkt wurde, als sie bezahlt hat. Darüber hinaus hätte von der Bw die behauptete "heimliche Beimengung" des doppelten Alkoholes "geschmacklich" festgestellt werden müssen, worauf sie ihr Trinkverhalten entsprechend hätte reduzieren können. Die daraufhin eingetretene Beeinträchtigung hätte auch für die Bw erkennbar sein müssen (Pflicht zur Selbstbeobachtung). Da zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt (Ungehorsamsdelikt), ist es nicht erforderlich, dass es der Bw bewusst sein musste, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden. Das Verschulden war daher - auch wenn der gesetzliche Grenzwert nur knapp erreicht wurde - keineswegs gering.

Weiters lässt sich die Trinkversion der Bw auch rechnerisch leicht widerlegen:

Laut Beilage zur Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos F gab die Bw an, am Tattag um ca. 3.00 Uhr ein Bacardi-Cola (2cl Rum + 1/4 l Cola) sowie um ca. 4.45 Uhr ein Cola Rot (1/8 l Rotwein + 1/8 l Cola) konsumiert zu haben. Weiters gab sie an, keine Nahrung sowie keine Medikamente etc. zu sich genommen zu haben. Die Körpergröße beträgt 159 cm, das Körpergewicht 72 kg.

Nach der Widmark-Formel, welche lautet: Alkoholmenge in Gramm

Körpergewicht x Reduktionsfaktor 0,6 für

Frauen,

würde sich aus den oa Trinkangaben folgende Blutalkoholkonzentration ergeben:

In 2cl Rum sind ca. 6 gr Ethanol enthalten, in einem 1/8 Rotwein ca. 11 gr Ethanol, somit eine Alkoholmenge von insgesamt 17 gr. Ausgehend von dem angegebenen Körpergewicht von 72 kg ergibt sich ein für die Widmark-Formel anzuwendendes "reduziertes Körpergewicht" von 43,2 kg (72 kg x 0,6 = 43,2 kg) 17 gr : 43,2 = 0,39 Promille. Diese 0,39 Promille stellen somit die maximal erreichbare Blutalkoholkonzentration dar, welche eine 72 kg schwere Frau bei einer Konsumation von 2cl Rum und 1/8 l Rotwein erreichen kann. Diese errechenbaren 0,39 Promille stellen einen rein theoretischen Höchstwert dar, hiervon müsste noch das generell vorhandene Resorptionsdefizit sowie die bereits seit Trinkbeginn stattfindende Elimination berücksichtigt werden. Die tatsächliche bzw wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration aus dieser Trinkmenge würde noch niedriger als 0,39 Promille sein.

Die von der Bw laut Anzeige vorgebrachte Trinkversion ist somit mit dem gemessenen AAG nicht in Einklang bringen.

Entscheidet man sich nun für die von der Bw in der Berufung vorgebrachte Trinkvariante, nämlich den "heimlich" beigemengten Rum (4 cl) ergibt sich daher folgende Berechnung: In 4 cl Rum sind rund 12 gr Ethanol enthalten, dazu werden wie bei der Variante 1 die 11 gr Ethanol (aus dem 1/8 l Rotwein) hinzugezählt und es ergibt sich eine gesamte Ethanolmenge von 23 gr. 23 gr : 43,2 = 0,53 Promille. Wie bereits bei der Variante 1 ausgeführt, stellen diese 0,53 Promille einen rein theoretisch erreichbaren und errechenbaren Höchstwert dar ohne Berücksichtigung der Elimination, dh. des Alkoholabbaues, der zwischen Trinkbeginn um 3.00 Uhr und dem relevanten Messzeitpunkt um 5.25 Uhr bzw 5.26 Uhr stattgefunden hat. Auch müsste weiterhin noch ein generell vorhandenes Resorptionsdefizit berücksichtigt werden. Somit ist die wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration noch niedriger als 0,53 Promille anzunehmen.

Somit kann zusammenfassend festgestellt werden, dass weder unter Zugrundelegung der Variante 1 noch der Variante 2 sich ein Blutalkoholgehalt errechnen lässt, welcher den Messwert von 0,4 mg/l AAG erklären kann.

Der Versuch der Bw, mit den behaupteten Trinkversionen geringfügiges Verschulden darzutun, schlägt somit - wie das oa Rechenexempel zeigt - eindeutig fehl. Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet daher aus.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich teilt jedoch die Auffassung der Bw, dass § 20 VStG anzuwenden ist. Es waren die völlige Unbescholtenheit der Bw, die Alkoholisierung im untersten Grenzbereich und die Tatsache, dass keine nachteiligen Folgen der Tat zu verzeichnen waren, zu Gunsten der Bw zu berücksichtigen. Das Strafausmaß war folglich tat- und schuldangemessen entsprechend zu reduzieren.

I.6. Der Oö. Verwaltungssenat sieht sich auch nicht zu einer Anfechtung der Bestimmung des § 99 Abs.6 lit.a StVO 1960 beim Verfassungsgerichtshof im Sinne der Anregung der Bw vom 4. 8. 1999 veranlasst.

Vorweg ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall weder die Bestimmung des § 4 Abs.5 StVO 1960 noch jene des § 99 Abs.6 lit.a StVO 1960 vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. anzuwenden ist und daher keine Präjudizialität vorliegt. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, dass das Fehlen eines Verweises auf die Bestimmung des § 99 Abs.1a und 1b im § 99 Abs.6 lit.a StVO 1960 lediglich ein Redaktionsversehen darstellt, welches jedoch mit der Änderung der StVO, BGBl.Nr. I 134/1999, korrigiert wurde. Dies verdeutlichen auch die Beilagen zu den stenografischen Protokollen des NR (vgl. 1993 XX GP, zu Artikel III), wonach, da eine notwendige Ergänzung des § 99 Abs.6 lit.a im Rahmen der 20. StVO-Novelle unterblieben ist, und, da es sich beim Fahren unter Alkoholeinfluss um eines der gefährlichsten Delikte im Straßenverkehr handelt, auch in den Fällen des § 99 Abs.1a und 1b die Rechtswohltat des § 99 Abs.6 lit.a ausgeschlossen sein soll.

I.7. Betreffend das Berufungsvorbringen, dass gegenständliches Messgerät iS der Richtlinie 83/189/EWG zu notifizieren gewesen sei, Österreich die Verwendung eines solchen Gerätes aber nicht mitgeteilt habe und damit das Messergebnis nicht Grundlage der Bestrafung sein könne, ist Folgendes festzuhalten:

Wie der Oö. Verwaltungssenat bereits im seinem Erkenntnis vom 17. 9. 1998, VwSen-105547/13/Fra/Ka, ausgeführt hat, wäre nicht "das Gerät" als solches zu notifizieren gewesen - "wie auch?" - sondern allenfalls die innerstaatliche Norm (technische Vorschrift), welche die Anforderungen an das Gerät festlegt. Ebenso ist auf die im zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsprechung des EuGH (Rs.C-226/97 "Lemmens" vom 16.6.1998) zu verweisen, wonach auch bei einer Missachtung der in Art.8 der Richtlinie 83/89/EWG des Rates vom 28.3.1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften festgelegten Verpflichtung, eine technische Vorschrift für Alkoholmeter mitzuteilen, dies nicht zur Folge hat, dass einem Angeklagten, dem Trunkenheit am Steuer vorgeworfen wird, der mit einem nach dieser Vorschrift zugelassenen Alkometer gewonnene Beweis nicht entgegengehalten werden kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r