VwSen-106062/2/WEI/Bk

Linz, 15.06.1999

VwSen-106062/2/WEI/Bk Linz, am 15. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Mag. G gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. Dezember 1998, Zl. S-26014/98-3, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Führerscheingesetz - FSG (BGBl I Nr. 120/1997 idF BGBl I Nr. 2/1998) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren als weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens den Betrag von S 2.000,-- zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben, wie am 28.7.1998 um 07.55 Uhr in L, Krzg. Füchselstraße - Frankstraße, FR stadtauswärts - Anhaltung: F festgestellt werden konnte, das Kfz, Kz. gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten, gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kfz fällt, zu sein, da die Lenkberechtigung mit Bescheid vom 19.6.1998, Zl. Fe-618/98, entzogen worden war.

übertretene Rechtsvorschrift : § 1/3 FSG

Strafnorm : § 37/1 FSG iVm § 37/4/1 FSG

verhängte Geldstrafe : S 10.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe : 15 Tage

Verfahrenskosten § 64 VStG: S 1.000,--

Gesamtbetrag : S 11.000,-- "

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 28. Dezember 1998 zugestellt wurde, richtet sich die am 30. Dezember 1998 rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 29. Dezember 1998, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses angestrebt wird.

Begründend führt die Berufung dazu lediglich folgendes aus:

"1. Zunächst ist festzuhalten, daß die Entziehung des Führerscheines zu Unrecht erfolgt ist.

Der Berufungswerber hat nämlich weder ein Fahrzeug in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand gelenkt, noch wurde er ordnungsgemäß zur Abgabe einer Atemluftkontrolle aufgefordert, sodaß er sie verweigern hätte können.

Die Aufforderung durch die Haussprechanlage kann nicht als Amtshandlung bezeichnet werden.

Hätte die Erstbehörde ein entsprechendes Ermittlungsverfahren durchgeführt, wäre sie zum Ergebnis gelangt, daß bereits die Anlaßtat nicht vorliegt.

Beweis: Einvernahme des Beschwerdeführers

2. Gegen die Entziehung der Lenkerberechtigung hat der Berufungswerber rechtzeitig das Rechtsmittel der Vorstellung erhoben. Der Umstand, daß dieses Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat ist verfassungswidrig, weil das rechtsstaatliche Prinzip es erfordert, daß ein effizienter Rechtsschutz besteht.

3. Der Berufungswerber war daher zur angegebenen Tatzeit und zum angegebenen Ort im Besitz einer Lenkerberechtigung. Diese ist ihm nachträglich unter konkreter Androhung von Befehls- und Zwangsgewalt abgenommen worden.

Beweis: Akt Fe- der B

Akt S der B

wie bisher

4. Der Berufungswerber stellt daher den

A N T R A G :

Der Unabhängige Verwaltungssenat möge nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben."

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird begründend auf die eigene dienstliche Wahrnehmung zweier Sicherheitswachebeamter und auf das durchgeführte behördliche Ermittlungsverfahren verwiesen. Eine Überprüfung im Führer-scheinreferat der BPD Linz habe ergeben, daß dem Bw die Lenkberechtigung für die Klasse A und B mit Bescheid vom 19. Juni 1998, zugestellt am 22. Juli 1998, für einen Zeitraum von 7 Monaten entzogen wurde. Dem Rechtsvertreter des Bw sei am 22. September 1998 der Akteninhalt zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt worden, binnen einer Frist von drei Wochen eine schriftliche Stellungnahme zu übersenden. Da diese Stellungnahme unterblieb, habe die belangte Behörde das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 41 Abs 3 VStG ohne weitere Anhörung durchgeführt. In der Sache sah die belangte Strafbehörde keinen Anlaß an dem im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle hervorgekommenen Sachverhalt zu zweifeln, zumal er von einem Organ der Straßenaufsicht einwandfrei festgestellt wurde und Äußerungen dagegen unterblieben.

2.2. Der aktenkundigen Anzeige vom 28. Juli 1998 ist zu entnehmen, daß Insp. A und der Meldungsleger Insp. R am 28. Juli 1998 07.55 Uhr mit dem Funkwagen "M" Streifendienst versahen. Sie hielten den Bw, der den roten Pkw Mitsubishi Colt, Kz.: , bei der Kreuzung F. stadtauswärts lenkte, etwa auf Höhe des Hauses F zu einer routinemäßigen Fahrzeug- und Lenkerkontrolle an. Der Bw zeigte dabei ein verdächtiges Verhalten, weil er den Führerschein zwar vorwies, aber dem Meldungsleger zunächst nicht aushändigen wollte. Aus diesem Grund führten die Beamten per Funk eine Führerscheinüberprüfung durch, bei der sich herausstellte, daß ein aufrechter FS-Entzug zur Zahl Fe- bestand. Vom Führerscheinreferat sei angeordnet worden, daß der Führerschein unverzüglich abzunehmen ist. Erst nach Mitteilung dieses Sachverhalts händigte der Bw seinen Führerschein dem Meldungsleger aus, der eine Abnahmebestätigung ausfolgte. Das weitere Lenken wurde dem Bw untersagt und das Fahrzeug am Anhalteort abgestellt. Der Bw hätte glaubhaft versichert, nicht mehr weiterzufahren, weshalb Zwangsmaßnahmen nicht erforderlich gewesen wären.

Der Bw habe zu seiner Rechtfertigung befragt angegeben, daß er zwar einen Bescheid der belangten Behörde erhalten hat, diesen aber nicht anerkenne, da er unrechtmäßig zustandegekommen und somit nicht rechtskräftig sei. Alles weitere werde sein Anwalt veranlassen.

2.3. Ergänzend zum Berufungsvorbringen hat das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates Einsicht in die h. Akten der vom Bw angestrengten Maßnahmenbeschwerdeverfahren zu VwSen-420236-1998 und 420240-1998 genommen. In den vom gleichen Rechtsvertreter betriebenen Beschwerdeverfahren brachte der Bw selbst vor, daß ihm mit einem auf § 57 AVG gestützten Bescheid der belangten Behörde vom 19. Juni 1998, zugestellt am 22. Juli 1998, die Lenkerberechtigung für die Klassen A und B für einen Zeitraum von 7 Monaten entzogen wurde. Als er am 28. Juli 1998 gegen 07.45 Uhr zur Arbeit fuhr, sei er im Zuge einer Verkehrskontrolle aufgefordert worden, den Führerschein auszufolgen, was er in der Meinung, die Vorstellung hindere die Wirksamkeit des Entzugsbescheides, verweigerte. Nach Androhung der zwangsweisen Abnahme und Inhaftierung hätte er schließlich den Führerschein herausgegeben. Zum Vorfall vom 5. Juni 1998 brachte der Bw vor, daß der Führerschein auf dem Parkplatz vor seiner Wohnung von einem Sicherheitswacheorgan entrissen und nicht mehr ausgehändigt worden wäre. Er habe sich dann in seine Wohnung begeben und nach etwa 15 Minuten wäre er über die Haussprechanlage zur Durchführung eines Atemalkoholtestes aufgefordert worden, was er unter Hinweis auf Einschlafstörungen seines 10 Monate alten Sohnes abgelehnt hätte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Beschluß vom 25. September 1998, Zlen. VwSen-420236/18/Gf/Km und VwSen-420240/15/Gf/Km, die Maßnahmenbeschwerden des Bw mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes zurückgewiesen und begründend ausgeführt, daß nach dem durchgeführten Beweisverfahren entgegen der Darstellung des Bw keine Akte verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt festgestellt werden konnten, weil die Anwendung oder Androhung physischen Zwanges nicht erwiesen werden konnte. Zum Vorfall vom 6. Juni 1998 stellte der Oö. Verwaltungssenat nach durchgeführter öffentlicher Verhandlung fest, daß der Bw, der durch seine unsichere Fahrweise aufgefallen war, von einem Sicherheitswacheorgan in Zivilkleidung vor seinem Wohnhaus aufgefordert worden war, seinen Führerschein oder einen anderen Ausweis zur Feststellung seiner Identität vorzuweisen. Da beim Bw auch Alkoholgeruch aus dem Mund und gerötete Bindehäute wahrgenommen wurden, sollte er zum Atemalkoholtest aufgefordert werden. Da sich der Bw aber zwischenzeitig in seine Wohnung begab und die Zivilstreife einen anderen Einsatz hatte, wurde die Fortsetzung der Amtshandlung zwei angeforderten Sicherheitswachebeamten des Wachzimmers S anvertraut. Dabei wurde der Bw über die Haussprechanlage zur Ablegung des Atemalkoholtests und zur Rücknahme des Führerscheines aufgefordert, was er verweigerte.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten sowie unter Berücksichtigung der vom Bw eingebrachten Maßnahmenbeschwerden und der gegenständlichen Berufung keinen ausreichenden Grund gefunden, eine Berufungsverhandlung durchzuführen, zumal der sich aus der Aktenlage ergebende entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig ist und durch das Vorbringen des Bw noch bestätigt wurde. Die Berufung hat lediglich Rechtsfragen berührt und den Umstand als verfassungswidrig bezeichnet, daß das Rechtsmittel der Vorstellung keine aufschiebende Wirkung hat.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 37 Abs 1 FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von S 500,-- bis S 30.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatz-freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt.

Nach § 1 Abs 3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers - ausgenommen die Fälle des Abs 5 - nur mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse (§ 2), in die das Kraftfahrzeug fällt, zulässig.

§ 37 Abs 4 Z 1 FSG sieht eine Mindeststrafe von S 10.000,-- für das Lenken eines Kraftfahrzeugs vor, obwohl die Lenkberechtigung entzogen wurde.

4.2. Die belangte Behörde ist auf Grund der Aktenlage mit Recht von einem Lenken ohne Lenkberechtigung ausgegangen. Für seinen Pkw hätte der Bw eine gültige Lenkberechtigung für die Klasse B benötigt. Diese ist ihm aber mit Mandatsbescheid der belangten Behörde vom 19. Juni 1998 mit Wirkung von dessen Erlassung durch Zustellung am 22. Juli 1998 für die Dauer von 7 Monaten entzogen worden. Er war daher zur Tatzeit am 28. Juli 1998 nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung, auch wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits eine Vorstellung eingebracht haben sollte, weil dieser gemäß § 57 Abs 2 AVG keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Die belangte Behörde hat die Lenkberechtigung des Bw aus Anlaß des Vorfalles vom 6. Juni 1998 wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (vgl § 7 FSG) gemäß §§ 24 f FSG entzogen. Sie ging dabei davon aus, daß es sich bei dieser Entziehung wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt und erließ daher den Entziehungsbescheid im Mandatsverfahren nach § 57 AVG. Das Fehlverhalten des Bw ließ nach Ansicht der Behörde befürchten, daß der Bw auch in Hinkunft eine Gefahr für die Verkehrssicherheit bilden werde. In dem auf Grund der Vorstellung eingeleiteten Ermittlungsverfahren hat die Behörde dann zu prüfen, ob und mit welcher Frist die Entziehung aufrechterhalten werden muß.

4.3. Die Berufung bestreitet die Entziehung der Lenkberechtigung ebensowenig wie den Umstand, daß der Bw im Zeitpunkt der Verkehrskontrolle nicht mehr im Besitz einer Lenkberechtigung war. Sie bringt dazu lediglich vor, daß die fehlende aufschiebende Wirkung einer Vorstellung verfassungswidrig sei, weil das rechtsstaatliche Prinzip einen effizienten Rechtsschutz erfordere, den sie so nicht gegeben erachtet.

Der erkennende Verwaltungssenat teilt diese verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Der Verfassungsgerichtshof betrachtet zwar den ausnahmslosen Ausschluß der aufschiebenden Wirkung einer Berufung bzw die generell einseitige Belastung des Rechtsschutzsuchenden mit allen Folgen einer potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung als mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar (vgl etwa VfSlg 11.196/1986; VfSlg 13.003/1992; VfSlg 13.182/1992; VfSlg 14.374/1995). Die Einschränkung des Grundsatzes der faktischen Effizienz eines Rechtsbehelfes ist nach dieser Judikatur allerdings aus sachlich gebotenen trifftigen Gründen zulässig. Es bedeutet daher noch keine Verfassungswidrigkeit, wenn die aufschiebende Wirkung in sachlich begründeten Sonderfällen aus öffentlichen Interessen ausgeschlossen wird. Die gesetzliche Regelung des Mandatsverfahrens im § 57 AVG stellt auf solche wichtige Sonderkonstellationen ab, in denen die Wirksamkeit einer behördlichen Maßnahme wegen Gefahr im Verzug unaufschiebbar erscheint.

Bei der gegenständlichen Entziehung der Lenkberechtigung im Mandatsverfahren wegen verkehrsunzuverlässigen Verhaltens handelt es sich um eine im Interesse der Verkehrssicherheit getroffene vorbeugende Maßnahme, die der Sicherheit aller Teilnehmer am Straßenverkehr dient. Dabei hat der Betroffene im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit vorläufig hinzunehmen, daß seiner Vorstellung gegen die Entziehung der Lenkberechtigung keine aufschiebende Wirkung zukommt. Im Ermittlungsverfahren sind dann die für die Entziehung der Lenkberechtigung maßgeblichen Umstände eingehend zu prüfen und kann gegebenenfalls anders entschieden werden. Dieser Rechtsschutz erscheint angesichts des Vorrangs der Verkehrssicherheit vor den Individualinteressen des Betroffenen angemessen und ausreichend effizient, weshalb für den Oö. Verwaltungssenat ein Verstoß gegen das rechtsstaatliche Prinzip nicht erkennbar ist.

4.4. Die belangte Behörde hat die nach § 37 Abs 4 Z 1 FSG vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Eine außerordentliche Strafmilderung kommt mangels vorliegender Milderungsgründe nicht in Betracht. Aus der aktenkundigen Auflistung gehen zahlreiche Vorstrafen des Bw nach der StVO und dem KFG hervor. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen kann nicht beanstandet werden, obwohl sie nicht genau 1/3 des Strafrahmens - das wären 14 Tage - entspricht und damit nicht ganz im Verhältnis zur Geldstrafe steht. Die belangte Behörde hat die Mindeststrafe in Höhe von S 10.000,-- offenbar im Hinblick auf das angenommene geringe Monatseinkommen von S 7.000,-- verhängt. Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe kam es aber nur auf die Schuldangemessenheit und nicht mehr auf ungünstige persönliche Verhältnisse an. Es war daher auch der Strafausspruch zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hatte der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 2.000,-- (20 % der Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß