Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102139/18/Ki/Shn

Linz, 17.10.1994

VwSen-102139/18/Ki/Shn Linz, am 17. Oktober 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Hermann Bleier, Beisitzer: Dr. Manfred Leitgeb, Berichter Mag. Alfred Kisch) über die Berufung des R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A, vom 19. Juli 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 7. Juli 1994, Zl.VerkR96-201-1994-Win-Kne, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 1994 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Das angefochtene Straferkenntnis wird nach der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben am 23. Jänner 1994 zwischen 4.30 Uhr und 5.45 Uhr den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, der einem Atemalkoholgehalt von 0,96 mg/l entspricht, auf dem öffentlichen Parkplatz der Discothek "Svenska" in Kleinzell i.M. zumindest durch Anlassen des Motors in Betrieb genommen." II: Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Straferkenntnis vom 7. Juli 1994, VerkR96-201-1994-Win-Kne, über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.a und § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen) verhängt, weil er am 25. Jänner 1994 zwischen 4.30 Uhr und 5.45 Uhr den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, der einem Atemalkoholgehalt von 0,96 mg/l entspricht, auf dem öffentlichen Parkplatz vor der Discothek Svenska in Kleinzell i.M. in Betrieb genommen hat.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.210 S (10 % der Strafe 1.200 S, als Barauslagen für das Mundstück des Alkomatröhrchens 10 S) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis am 19. Juli 1994 Berufung und beantragt die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu Zurückweisung des Verfahrens zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde.

Er bemängelt im wesentlichen, daß den von ihm namhaft gemachten Zeugen nicht Glauben geschenkt wurde und rügt darüber hinaus, daß es sich auch bei den von den Meldungslegern angeführten Parkplätzen um Privatparkplätze gehandelt habe, sodaß keineswegs von einem öffentlichen Parkplatz ausgegangen werden könne. Es sei auch nicht auszuschließen, daß sich die Meldungsleger aufgrund einer Vielzahl ihrer Einsätze auf den genauen Standort des Kfz nicht mehr erinnern könnten.

Weiters führt der Berufungswerber aus, daß er den Motor lediglich in Betrieb genommen habe, damit die Heizung funktioniere und er stelle entschieden in Abrede, daß er tatsächlich gefahren sei. Es könne nicht davon gesprochen werden, daß er den Tatbestand des § 5 StVO erfüllt habe. Die Erstbehörde habe auch nicht überprüft, ob es sich bei seinem Fahrzeug um einen fahrtüchtigen PKW gehandelt habe.

Vorsichtshalber werde auch die Höhe der über ihn verhängten Geldstrafe bemängelt.

I.3. Die Erstbehörde hat, ohne von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen, die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 1994 Beweis erhoben. Bei dieser Verhandlung wurden der Beschuldigte gehört, sowie Franz J (Bruder des Berufungswerbers), M, W P als Zeugen einvernommen. Der Rechtsvertreter des Beschuldigten hat an der Verhandlung ebenfalls teilgenommen, ein Vertreter der belangten Behörde ist - unentschuldigt nicht erschienen.

Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde überdies ein Lokalaugenschein am vorgeworfenen Tatort (Parkplatz der Discothek Svenska) vorgenommen.

I.5. Im Zuge des Lokalaugenscheines konnte festgestellt werden, daß vor der baulichen Anlage, in welcher sich die Discothek Svenska befindet, eine markierte Parkfläche, welche offensichtlich zum Abstellen der Fahrzeuge der Discothekbesucher bestimmt ist, situiert ist. Neben dem Gebäude befindet sich eine Hauszufahrt bzw ein Garagengebäude mit einem Vorplatz.

In seiner Einvernahme bleibt der Beschuldigte bei seiner Rechtfertigung, daß er seinen PKW zum Vorfallszeitpunkt nicht auf dem vom Meldungsleger in einer im Verfahrensakt aufliegenden Handskizze vom 27. Jänner 1994 eingezeichneten Standort (markierte Parkfläche) abgestellt hatte, sondern im Bereich der Hauszufahrt bzw vor der Garage. Er sei nach Ende der Amtshandlung von den Gendarmeriebeamten direkt nach Hause gebracht worden und habe dort seinen Bruder ersucht, das Fahrzeug abzuholen.

Die Tatsache, daß er zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt einen Atemalkoholgehalt von 0,96 mg/l gehabt habe bzw daß er zum Vorfallszeitpunkt tatsächlich bei laufendem Motor in seinem Fahrzeug angetroffen wurde, hat er nicht bestritten.

RI K hat als Zeuge bestätigt, daß die im Akt aufliegende am 27. Jänner 1994 angefertigte Skizze von ihm stamme und der darin eingezeichnete Standort des Fahrzeuges ungefähr der Realität entspreche. Der Beschuldigte sei nach Durchführung der Amtshandlung glaublich direkt nach Hause gebracht worden. Es könne zwar möglich sein, daß das Fahrzeug nach der Amtshandlung umgestellt worden ist, er könne sich aber nicht vorstellen, warum dies der Fall sein sollte. Ausdrücklich hat der Zeuge darauf hingewiesen, daß zum Zeitpunkt der Amtshandlung sich das verfahrensgegenständliche Fahrzeug an dem von ihm in der Skizze dargestellten Standort (markierte Parkflächen) befunden habe.

GI G hat ausgesagt, daß er an der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung beteiligt gewesen sei, die Amtshandlung selbst habe Insp. K durchgeführt.

Er hat die Angaben seines Kollegen bestätigt, insbesondere hat er, konfrontiert mit der von Insp. K angefertigten Skizze, bestätigt, daß der Standort des Fahrzeuges bis auf wenige Zentimeter jedenfalls der Realität entspreche. Eine Verwechslung des Tattages sei absolut auszuschließen.

Beide Zeugen haben überdies bestätigt, daß ihnen der Berufungswerber nicht persönlich bekannt sei.

Der Bruder des Beschuldigten, M, hat nach ausführlicher Belehrung über das Entschlagungsrecht bzw auf den Hinweis über die strafrechtlichen Konsequenzen einer falschen Aussage vom Entschlagungsrecht Gebrauch gemacht (§ 38 VStG).

Frau M hat nach ausdrücklicher Belehrung über die strafrechtlichen Konsequenzen einer falschen Zeugenaussage bzw ausdrücklicher Wahrheitserinnerung mit der von Insp. K angefertigten Skizze vom 27. Jänner 1994 konfrontiert ausgeführt, daß der auf der Skizze eingezeichnete Standort des Fahrzeuges nicht der Realität entspreche. Das Fahrzeug des Beschuldigten habe sich vielmehr auf der in der Skizze ebenfalls eingezeichneten Hauszufahrt befunden. Sie selbst sei zum Vorfallszeitpunkt mit dem Bruder des Berufungswerbers und ihm selbst zum Parkplatz der Disco Svenska gefahren. Im Rahmen des Lokalaugenscheines bestätigte die Zeugin nochmals ausdrücklich, daß auf den markierten Parkplätzen vor der Disco Svenska kein Fahrzeug gestanden ist. Vor der Garageneinfahrt bei der Disco Svenska sei ein Fahrzeug gestanden, dieses Fahrzeug habe der Bruder des Berufungswerbers dann weggefahren. Sie habe zwar nicht direkt gesehen, daß die Brüder M weggefahren sind, sie habe aber auch kein Auto auf den markierten Parkflächen gesehen.

Der Zeuge B führte letztlich aus, daß er um 4.00 Uhr die Disco abgesperrt hat. Zu diesem Zeitpunkt seien auf der Garagenzufahrt mehrere Fahrzeuge gestanden. Ob das Fahrzeug des Berufungswerbers darunter gewesen ist, könne er nicht sagen. Es sei auch hinsichtlich des gegenständlichen Vorfalles niemand an ihn herangetreten. Konkret könne er sich an einen roten Renault nicht erinnern.

I.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Beide Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Die Beamten machten einen soliden und erfahrenen Eindruck und es ist ihnen nicht zu unterstellen, daß sie dem Berufungswerber fälschlicherweise ein strafbares Verhalten untergeschoben hätten. Aufgrund ihrer Erfahrungen ist auch auszuschließen, daß sie sich hinsichtlich der Amtshandlung geirrt hätten.

Was die Aussage der Frau W anbelangt, so kann nicht ausgeschlossen werden, daß diese subjektiv beeinflußt gewesen ist, zumal sie mit dem Bruder des Beschuldigten, welcher sich nach einer etwa zwei Minuten währenden Überlegungsphase der Aussage entschlagen hat, befreundet ist.

Aufgrund der dargelegten Erwägungen gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß sich der Beschuldigte mit seinem PKW zum Zeitpunkt der Amtshandlung tatsächlich auf den markierten Parkflächen vor der Discothek befunden hat.

I.7. Unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 5 StVO 1960 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder Lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Wie bereits oben festgestellt wurde, war der Berufungswerber zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt - unbestritten - in einem von Alkohol beeinträchtigten Zustand iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 und er hat auch unbestritten in diesem Zustand seinen PKW durch Anlassen des Motors in Betrieb genommen.

Laut Rechtsprechung des VwGH gehört zur Inbetriebnahme eines Kfz jedenfalls das Ingangsetzen des Motors. Dies gilt auch dann, wenn das Ingangsetzen des Motors nur zu dem Zweck erfolgen soll, daß die Heizung des PKW, die Scheibenwaschanlage oder die Heizung des Heckfensters eingeschaltet werden kann (vgl VwGH 29.4.1976, 2264/75).

Dies bedeutet, daß, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, bereits dann einen Verstoß gegen die zitierte Bestimmung der Straßenverkehrsordnung begeht, wenn er den Motor des Fahrzeuges in Betrieb nimmt, wenn auch nur zu dem Zweck, die Heizung in Gang zu setzen.

Der Vorwurf, die Erstbehörde habe in keiner Art und Weise überprüft, ob es sich bei dem Fahrzeug um einen fahrtüchtigen PKW gehandelt habe, bedarf wohl keiner weiteren Erörterungen.

Es wäre dem Bruder des Berufungswerbers kaum möglich gewesen, das Fahrzeug in der vom Berufungswerber beschriebenen Weise wegzubringen, wenn dieses fahruntüchtig gewesen wäre.

Was die Öffentlichkeit der gegenständlichen Verkehrsfläche anbelangt, so ist ausschließlich darauf abzustellen, daß diese zum Tatzeitpunkt für die Benützung der Allgemeinheit zugänglich war. So geht auch der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, daß es sich bei einem Gasthausparkplatz um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handelt (vgl VwGH vom 2.3.1994, Zl.93/03/0205). Die Öffentlichkeit der Verkehrsfläche wäre in diesem Falle nur dann nicht anzunehmen, wenn sie etwa abgeschrankt oder ihre Benutzung unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als Privatstraße der Allgemeinheit ersichtlich verboten wäre.

Dies trifft im vorliegenden Falle nicht zu, weshalb der gegenständliche Parkplatz als öffentliche Verkehrsfläche iSd StVO 1960 anzusehen ist.

Indem somit der Berufungswerber auf einer öffentlichen Verkehrsfläche in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug durch Starten des Motors in Betrieb genommen hat, hat er gegen die obzitierte Bestimmung des § 5 Abs.1 StVO 1960 verstoßen und er hat dies auch verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten.

Zur ohnehin nicht angefochtenen Straffestsetzung ist festzustellen, daß diesbezüglich die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Sie hat die Strafe entsprechend den Kriterien des § 19 VStG festgesetzt und die Umstände und Erwägungen in bezug auf die Strafbemessung ausreichend aufgezeigt.

Dazu ist festzustellen, daß die in der StVO 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wieder.

Ergänzend zum bisherigen Verfahren wurden bei der Berufungsverhandlung die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse erhoben. Laut Angaben des Berufungswerbers hat dieser ein monatliches Einkommen von ca 12.000 S, kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Er habe jedoch ein Kredit aufgenommen, welcher sich auf 130.000 S beläuft und darüber hinaus einen Kontoüberzug von ca 20.000 S.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß bei den gegebenen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen das von der Erstbehörde festgelegte Strafausmaß korrekt bemessen wurde, zumal auch zu berücksichtigen ist, daß der Berufungswerber bereits einmal wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 bestraft werden mußte, was sich straferschwerend auswirkt. Mildernde Umstände können im konkreten Fall dem Beschuldigten keine zugebilligt werden.

Im Hinblick auf den Verschuldensgehalt der verfahrensgegenständlichen Übertretung ist auch zu berücksichtigen, daß der Beschuldigte unbestritten zur Tatzeit einen Atemluftalkoholgehalt von 0,96 mg/l aufwies, was ungefähr einem Alkoholgehalt im Blut von 1,92 Promille entspricht. Dieser Blutalkoholgehalt liegt beträchtlich über dem Grenzwert von 0,8 Promille und wirkt sich dementsprechend straferschwerend aus.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen ist eine Herabsetzung der verhängten Strafe nicht mehr vertretbar. Die wirtschaftlichen Verhältnisse (Kreditaufnahme bzw Kontoüberzug) waren nicht zu berücksichtigen. Es wird jedoch darauf hingewiesen, daß der Berufungswerber die Möglichkeit hat, bei der Erstbehörde einen Antrag auf angemessenen Aufschub oder Teilzahlung einzubringen (§ 54b Abs.3 VStG).

Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung kann aus den dargelegten Gründen nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Spruchänderung war zur Konkretisierung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erforderlich.

II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

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