Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102381/8/Weg/<< Ri>>

Linz, 19.05.1995

VwSen 102381/8/Weg/<< Ri>> Linz, am 19. Mai 1995

DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Thomas K vom 4. November 1994 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 17. Oktober 1994, St. 12.083/94 In, nach der am 15. Mai 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung gegen die Fakten 1 und 2 des Straferkenntnisses wird abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Aus Anlaß der Berufung wird das Faktum 3 des Straferkenntnisses behoben und diesbezüglich das Verfahren eingestellt.

III. Verfahrenskosten:

Der Berufungswerber hat hinsichtlich der Fakten 1 und 2 zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz (2.600 S) als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 5.200 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten. Hinsichtlich des Faktums 3 entfällt der von der Erstbehörde vorgeschriebene Verfahrenskostenbeitrag (1.200 S). Diesbezüglich war ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG; hinsichtlich des Faktums 3 § 45 Abs.1 Z1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretungen nach 1.) bis 3.) § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 Geldstrafen von 1.) 14.000 S, 2.) 12.000 S und 3.) 12.000 S, sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 1.) 14 Tagen, 2.) 12 Tagen und 3.) 12 Tagen verhängt, weil dieser am 24. Oktober 1994 um 16.55 Uhr in Linz, auf der Landwiedstraße und anschließend auf der Wallseerstraße bis zum Haus Nr.1, den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt hat, jedoch 1.) am 24. August 1994 um 17.00 Uhr in Linz auf der Wallseerstraße nächst dem Hause Nr.1 trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, veränderte Sprache, leichte Rötung der Augenbindehäute, unhöfliches Benehmen) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert hat, 2.) am 24. August 1994 um 17.10 Uhr in Linz, auf der Wallseerstraße nächst dem Haus Nr.1 den oben angeführten PKW durch Starten des Motors in Betrieb genommen hat, jedoch anschließend trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (Symptome wie oben) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert hat und 3.) am 24. August 1994 um 17.15 Uhr in Linz, auf der Wallseerstraße nächst dem Hause Nr.1 das oben angeführte Fahrzeug wiederum durch Starten des Motors in Betrieb genommen hat, jedoch anschließend trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (Alkoholisierungssymptome wie oben) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat wiederum verweigert hat.

2. Der Berufungswerber wendet in seiner rechtzeitigen und gerade noch als zulässig gewerteten Berufung ein, "daß er gegen das Straferkenntnis Einspruch erhebe weil die Tatbestände nicht gegeben seien". Sonstige Ausführungen enthält die Berufung nicht.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Vernehmung der beiden Straßenaufsichtsorgane Insp. Klaus S und Insp. Werner E anläßlich der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 1995, zu der trotz ordnungsgemäßer Ladung und trotz Hinweis auf die Säumnisfolgen der Beschuldigte selbst nicht erschienen ist.

Demnach steht fest, daß der Berufungswerber am 24. August 1994 knapp vor 17 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen zuerst auf der Landwiedstraße und in der Folge bis zur Wallseerstraße Nr. 1 gelenkt hat. Die beiden Straßen aufsichtsorgane waren in einem Patrouillenfahrzeug unterwegs und hatten über Funk mitgehört, daß sich der Lenker dieses PKW's möglicherweise in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Nach dem Ansichtigwerden dieses Kombis wurde die Verfolgung aufgenommen. Gegenüber dem Haus Wallseerstraße Nr.1 hielt der Lenker dieses Kombis an. In der Folge (16.55 Uhr) wurde der Lenker zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Dabei konnten die beiden Straßenaufsichtsorgane deutliche Alkoholisierungssymptome, nämlich Alkoholgeruch aus dem Mund und Rötung der Augenbindehäute, feststellen. Er wurde daraufhin von Insp.

Werner E zum Alkotest aufgefordert, welchem er jedoch nur unter der Bedingung zustimmte, daß der Beifahrer zum Wachzimmer Neue Heimat mitkommen könne. Dieser Bedingung wurde in der Form zugestimmt, daß der Beschuldigte und der Beifahrer in getrennten Polizeifahrzeugen zum Wachzimmer Neue Heimat verbracht werden. Dem stimmte allerdings der Beschuldigte wiEum nicht zu, welcher offenbar wollte, daß sein Beifahrer und er in einem Polizeifahrzeug transportiert werden. Weil diese Möglichkeit des gemeinsamen Transportes jedoch aus Gründen der Eigensicherung nicht gestattet wurde, verweigerte der Beschuldigte den Alkotest, nachdem er insgesamt vier Mal hiezu aufgefordert wurde. In der Zwischenzeit war auch ein anderes Funkpatrouillenfahrzeug gekommen und hatte auf der anderen Fahrbahnseite Aufstellung genommen. Das den Beschuldigten verfolgt habende Patrouillenfahrzeug war unmittelbar hinter dem Beschuldigtenfahrzeug abgestellt.

In der Folge, nämlich kurz vor 17.10 Uhr, begab sich der Beschuldigte in sein abgestelltes Fahrzeug, setzte sich hinter das Steuer und startete den Motor. Offenbar wollte er wegfahren. Bevor sich das Fahrzeug noch in Bewegung setzte hat das zweite Patrouillenfahrzeug direkt vor dem Kombi des Beschuldigten Aufstellung genommen und ihm somit die Wegfahrt versperrt. Schließlich, nämlich um 17.10 Uhr, wurde der Berufungswerber wiEum zum Alkotest aufgefordert, welchen er jedoch etwa mit der selben Begründung, wie schon um 17.00 Uhr, neuerdings verweigerte. Ausgeführt wird dazu, daß dieses Starten und das Ingangsetzen des Motors als eine Inbetriebnahme des Fahrzeuges zu werten ist.

Nach dieser Verweigerung des Alkotests um 17.10 Uhr hat der Beschuldigte, nachdem vorher der Motor abgestellt worden war, wiEum den Starter betätigt und den Motor seines Kombis in Betrieb gesetzt. Ein Wegfahren war neuerlich nicht möglich, weil die beiden Funkpatrouillenfahrzeuge wiEum den Weg versperrten und somit ein Lenken nicht möglich war.

Um 17.15 Uhr schlußendlich wurde dann auf Grund dieser neuerlichen Inbetriebnahme der Beschuldigte neuerlich zum Alkotest aufgefordert, den der Beschuldigte jedoch wiEum mit etwa der selben Begründung verweigerte.

Die Aufforderung zum Alkotest hat in allen drei Fällen Insp.

Werner E vorgenommen. Dieser ist hiezu geschult und von der Behörde ermächtigt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zunächst war zu prüfen, ob im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses am 17. Oktober 1994 die ab 1. Oktober 1994 geltende neue Rechtslage (19. StVO Novelle) Anwendung findet oder die Rechtslage zuvor.

Nach § 1 Abs.2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Der diesbezügliche Vergleich der Gesetzesstellen hat erbracht, daß die Rechtslage für den Täter durch die 19.

StVO Novelle nicht günstiger geworden ist. Einerseits blieb der Strafrahmen unverändert, andererseits ist auch nach der neuen Rechtslage die Verweigerung des Alkotests sowohl nach dem Lenken als auch nach der erfolgten Inbetriebnahme strafbar.

Es war weiter zu prüfen, ob nicht infolge der Gleichartigkeit der gesetzwidrigen Einzelhandlungen ein fortgesetztes Delikt vorliegt und somit das Kumulationsprinzip (das bedeutet, daß für jedes Delikt eine eigene Strafe zu verhängen ist) nicht zur Anwendung kommt.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist im gegenständlichen Fall der Ansicht, daß das Faktum 1 eine andere Tatbestandsmäßigkeit aufweist, als die Fakten 2 und 3. Der Unterschied in der Tatbestandsmäßigkeit liegt darin, daß der Tatvorwurf zum Faktum 1 das Lenken eines Kraftfahrzeuges beinhaltet, während zu den Fakten 2 und 3 die Inbetriebnahme Tatbestandsvoraussetzung war.

Durch die verschiedenen tatbestandsmäßigen Anknüpfungspunkte liegt hinsichtlich des Faktums 1 einerseits und der Fakten 2 und 3 andererseits kein fortgesetztes Delikt vor. Anders verhält es sich zwischen den Fakten 2 und 3. Es sind dies zwei gesetzwidrige Einzelhandlungen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Dieser Zusammenhang läßt sich äußerlich auch durch die zeitliche Verbundenheit objektivieren. Der Berufungswerber hat innerhalb von maximal fünf Minuten zweimal ein Fahrzeug in Betrieb genommen und hat - wiEum innerhalb von fünf Minuten - zweimal den Alkotest verweigert. Die Verweigerung erfolgte jedesmal etwa mit den selben Worten und ist als solche vom Vorsatz des Täters getragen gewesen. Es wäre lebensfremd, im gegenständlichen Fall anzunehmen, der Berufungswerber hätte jeweils einen neuen Tatentschluß gefaßt. Vielmehr entspricht es der Lebensnähe, daß sowohl die Verweigerung um 17.10 Uhr als auch die um 17.15 Uhr von einem Gesamtvorsatz getragen war.

Da also das Faktum 3 wegen der Gleichartigkeit der Begehungsform im Faktum 2 aufgeht, sohin das Faktum 3 keine eigene Verwaltungsübertretung bildet, war diesbezüglich iSd § 45 Abs.1 Z1 von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nachdem der Berufungswerber zuerst ein Fahrzeug gelenkt und in weiterer Folge das selbe Fahrzeug in Betrieb genommen hat sowie überdies die oben angeführten Alkoholisierungssymptome aufwies, wäre er verpflichtet gewesen, sowohl nach dem Lenken als auch nach der Inbetriebnahme der Aufforderung zum Alkotest zu entsprechen, was er jedoch - wie oben angeführt - nicht gemacht hat, obwohl die Aufforderung von einem geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht ausgesprochen wurde.

Der Berufungswerber hat sohin sowohl um 17.00 Uhr als auch um 17.10 Uhr zwei verschiedene Verwaltungsübertretungen iSd § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gesetzt, was als gesetzliche Folge die Bestrafung nach sich zieht.

Die amtswegige Überprüfung der ohnehin nicht angefochtenen Strafhöhe hat ergeben, daß diese im untersten Bereich des Strafrahmens liegt und somit kein Ermessensmißbrauch erkennbar ist. Die Erstbehörde hat im Hinblick auf die geringere Bestrafung zum Faktum 2 auch den Umstand berücksichtigt, daß es sich dabei "nur" um eine Inbetriebnahme gehandelt hat, die weniger Gefahrenpotential in sich birgt als das Lenken selbst.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 64 und 65 VStG begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer

 

 

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