Linz, 27.01.2003
VwSen-107109/21/Br/Pe VwSen-108532/7/Br/Pe VwSen-108533/7/Br/Pe VwSen-108534/7/Br/Pe Linz, am 27. Jänner 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn KomRat JP, vertreten durch den Leiter der Rechtsabteilung der Fa. PW, Dr. KHK, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 20. Juni 2000, VerkR96-146-1-2000 und die Straferkenntnisse vom 16. August 2002, Zlen: VerkR96-4652-1-2002, VerkR96-927-1-2002/Her u. VerkR96-1950-1-2002/Her, hinsichtlich des Erstgenannten nach der am 23. August 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und als Ersatzbescheid nach Aufhebung des h. Berufungsbescheides vom 12. September 2000, VwSen-107109/7/Br, zu Recht:
I. Den Berufungen wird in den Schuldsprüchen keine Folge gegeben; im Strafausspruch jedoch mit der Maßgabe, dass sämtliche Geldstrafen auf 70 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 24 Stunden ermäßigt werden.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1, Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf je 7 (sieben) Euro, für das Berufungsverfahren entfallen Kostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
§ 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem erstgenannten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 84 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (entspricht 218,02 Euro) und im Nichteinbringungsfall drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe, in den nachfolgend genannten Straferkenntnissen, 2 x 218 Euro, und je 1x 218 Euro verhängt und wider ihn folgende Tatvorwürfe erhoben:
VwSen-107109:
Sie haben haben es als Verantwortlicher der Firma PW, Werbegesellschaft mbH, verbotenerweise außerhalb des Ortsgebietes an der Straße innerhalb einer Entfernung von 100 m, jedenfalls am 5.12.1999 bei Strkm 8,02 der B 137 Innviertler Straße, ca. 15 m vom Fahrbahnrand entfernt die Werbung "Gundacker Millenium" angebracht;
VwSen-108532:
"Sie haben als handelsrechtl. Geschäftsführer der PW Werbegesellschaft mbH. und somit als der gem. § 9 VSTG zur Vertretung nach außen Berufene zu verantworten, dass von dieser ohne straßenpolizeiliche Bewilligung jedenfalls am 27.6.2002 um 14.18 Uhr in Sattledt an der B 138 Pyhmpaß Straße ca. auf Höhe von km 11,4 li. i. S. d.K. ca. 20 in vom Fahrbahnrand entfernt und einsehbar für Fahrzeuglenker in Fahrtrichtung Wels die Werbung/Ankündigung
1. "Beinkofer. Fliesen so schön wie die Liebe"
"Die Big Band Legende Hugo Strasser. Mo. 24.6.2002 Wels, Beginn 20 Uhr"
außerhalb des Ortsgebietes und innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand angebracht waren
VwSen-108533:
Sie haben als handelsrechtl. Geschäftsführer der PW Werbegesellschaft mbH. und somit als der gem. § 9 VSTG zur Vertretung nach außen Berufene zu verantworten, dass von dieser ohne straßenpolizeiliche Bewilligung jedenfalls am 31.1.2002 um 11.53 Uhr in Sattledt an der B 138 Pyhrnpaß Straße ca, auf Höhe von km 11,4 li.i.S.d.K., ca. 20 m vom Fahrbahnrand entfernt und einsehbar für Fahrzeuglenker in Fahrtrichtung Wels die Werbung "Fussl Fashion" außerhalb des Ortsgebietes und innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand angebracht war;
VwSen-108534:
Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der PW WerbegesmbH. Und somit als der gern. § 9 VSTG zur Vertretung nach aussen Berufene zu verantworten, dass von, dieser ohne straßenpolizeiliche Bewilligung jedenfalls am 11.1.2001 um 14.59 Uhr im Gemeindegebiet von Krenglbach, Ortschaft Haiding, an der B 137 Innviertler Straße auf Höhe von km 8,02 re.i.S.d.K. in einer Entfernung von ca. 15 m vom Fahrbahnrand der B 137 und für die Straßenverkehrsteilnehmer in Fahrtrichtung Weis einsehbar die Werbung "Expert. Weltweit die größte Elektrofachhandelskette. Ich kaufe im online shop von expert. www.expert.at" außerhalb des Ortsgebietes und innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand angebracht war."
1.1. Begründend führte die Erstbehörde im Ergebnis unter auszugsweiser wörtlicher Zitierung des Erkenntnisses des VwGH v. 20.12.1995, Zl.93/03/0021 aus, dass aus den Lichtbildern zweifelsfrei eine Entfernung von weniger als 100 m vom Fahrbahnrand der Bundesstraße 137 bis zur verfahrensgegenständlichen Werbung gegeben sei.
Hinsichtlich der im Ortsgebiet von Stattledt nächst der B138 angebrachten Plakate wurde seitens der Behörde erster Instanz auf die mit dem Verfahrensakt übermittelte Fotodokumentation verwiesen. Straferschwerend wurde auf die große Zahl verwaltungsstrafrechtlicher einschlägiger Vormerkungen verwiesen.
2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner durch seinen bevollmächtigten Vertreter fristgerecht erhobenen Berufung, worin er im Ergebnis auf die h. Entscheidungen VwSen-106812/8/Br und 106820/4/Br verweist und ausführt, dass diese Werbung sehr wohl innerhalb des Ortgebietes - gemeint des vom Verkehrszeichen nach § 2 Abs.1 Z15 StVO umfassten Bereiches - liege. In solchen Bereichen sei kein Mindestabstand von 100 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand einzuhalten. Er beantragte die Einstellung sämtlicher Verwaltungsstrafverfahren.
3. Die Erstbehörde hat die Akte zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da in keinem Punkt der betroffenen Straferkenntnisse eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schien hinsichtlich des erstgenannten Verfahrens zwecks unmittelbarer Feststellung der Positionierung der genannten Werbungen in Wahrung der gemäß Art. 6 Abs.1 EMRK zu garantierenden Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).
Aus verfahrensökonomischen Gründen werden dem hier zu VwSen-107109 erlassenden Ersatzbescheid, die Berufungsentscheidungen der im Ergebnis inhaltsgleichen und im Lichte des Gesetzesprüfungsverfahrens vorerst ausgesetzten Verfahren zusammengefasst. Der Berufungswerber verzichtete diesbezüglich auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung (siehe AV v. 21. 01.03).
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die oben genannten Verwaltungsstrafakte der Erstbehörde und dessen inhaltlichen Erörterung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hinsichtlich des Verfahrens VwSen-107109, an welcher neben dem Berufungswerber und dessen Rechtsvertreter auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz teilnahm. Ergänzend zu den bereits im Akt erliegenden Fotos wurde anlässlich der Berufungsverhandlung die Entfernung der Standorte in Bezug zur Ortstafel (des vom § 2 Abs.1 Z15 StVO umfassten Bereiches) festgestellt, wobei die Werbungen jedoch geografisch im Ortsgebiet festgestellt werden konnten. Ferner wurde eine Luftaufnahme von der verfahrensspezifischen Örtlichkeit im Wege des Systems "Doris" (= digitales oberösterreichisches Rauminformationssystem) beigeschafft.
4.1. Der Berufungswerber war zum Vorfallszeitpunkt verantwortlicher Beauftragter der Firma Gutenberg Werbering GesmbH.
Aus dieser Funktion hat er in unbestrittener Weise die im Spruch der angefochtenen Straferkenntnisse beschriebenen "Werbungen" zur fraglichen Zeit an den genannten Örtlichkeiten zu verantworten. Die verfahrensgegenständlichen Plakatwände gestalten sich ca. 4 x 2 m große Holzkonstruktionen, die alle auf einer freien Wiesenfläche bzw. einer unbebauten Grundstücksparzelle fix im Boden verankert sind. Die hier verfahrensgegenständlichen Werbeträger mit den damals darauf aufgebrachten Werbungen, fanden sich wohl alle geografisch im Ortsgebiet, jedoch weniger als 100 m vom nächsten Fahrbahnrand der daran vorbeiführenden Bundesstraßen (zur B 137 im 1. Fall bis an 15 m und zur B 138 in Sattledt bis ca. 20 m).
Diese Werbungen bildeten mit den Plakatwänden keine untrennbare Einheit, sie wurden offenbar regelmäßig produktbezogen erneuert. Sie waren gemäß dem im Akt erliegenden Foto als Papierplakat gestaltet und wurden offenkundig auf der Plakatwand mechanisch oder mit Kleber fixiert. Sowohl die Funktion des Berufungswerbers als verantwortlicher Beauftragter als auch das Faktum der Werbungen bleibt hier unbestritten. Das Vorliegen einer gesonderten Bewilligung wurde selbst vom Berufungswerber nicht behauptet.
Anlässlich des Ortsaugenscheines am 23. August 2000 von 10.30 bis 11.00 Uhr wurden seitens des Berufungswerbers obige Feststellungen getroffen.
Ebenfalls wurde die Örtlichkeit in Sattledt außerhalb einer Berufungsverhandlung fotografisch dokumentiert.
Vom Berufungswerber wurde im Rahmen des Beweisverfahrens bzw. in seiner Verantwortung zutreffend dargetan, dass sich sämtliche hier verfahrensgegenständliche Werbungen zur Gänze - wenngleich zur Gänze am Rande - aber dennoch in den Ortsgebieten von Haiding (VwSen-107109) bzw. Sattledt (VwSen-108532 VwSen-108533, VwSen-108534) angebracht fanden, sodass im ersten Rechtsgang im erstgenannten Verfahren (VwSen-107109, VwSen-108532, VwSen-108533 u. VwSen-108534) davon ausgegangen wurde, dass diese vom Verbot des § 84 Abs.2 StVO nicht erfasst schienen. Die im Lichte der o.a. Judikatur gegensätzliche Sichtweise hat nunmehr auch hinsichtlich der vorerst ausgesetzten Berufungsverfahren Anwendung zu finden.
Festzustellen ist, dass laut Anzeige der Werbeträger in Haiding bereits seit 1996 an dieser Stelle - und soweit von der Berufungsbehörde überblickbar, bis zu dieser Anzeige unbeanstandet - bewirtschaftet worden sein dürfte.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Nach § 84 Abs.2 StVO 1960 sind außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten (dies gilt jedoch nicht für die Nutzung zu Werbezwecken gemäß § 82 Abs.3 lit. f. [für die Nutzung der Rückseite von Verkehrszeichen.....]). Die Behörde erster Instanz verwies im Rahmen der Berufungsverhandlung u.a. auch auf das h. Erk. v. 11.2.1999, VwSen-105658/6/GU/Pr, worin der Oö. Verwaltungssenat bei teleologischer Interpretation unter Hinweis auf VwGH v. 6.6.1984, 84/03/0016 selbst eine im Ortsgebiet aufgestellte Werbung vom Verbot nach § 84 Abs.2 StVO erfasst erachtete, wenn diese nur aus einer Entfernung von weniger als 100 m von einem außerhalb des Ortsgebietes verlaufenden Straßenzug sichtbar ist.
Dieser Rechtsansicht vermochte sich das hier zur Entscheidung berufene Mitglied des Oö. Verwaltungssenates vorerst nicht anschließen. Dies u.a. mit der Begründung, dass im genannten Erkenntnis, dessen Fall unter Anwendung des § 44a lit.a VStG zu einer Aufhebung führte, offenbar auf ein zumindest teilweises Anbringen "AN" einer nicht zum Ortsgebiet gehörenden Straße abzustellen schien, sodass die darin zum Ausdruck gelangende Rechtsauffassung zumindest in dieser generalisierenden Form auf den gegenständlichen Fall nicht übertragbar schien. Noch weniger wurde eine Reduktion des Regelungsziels auf die bloße Sichtbarkeit als zulässig erachtet.
5.2. Diese Rechtsauffassung erwies sich als nicht haltbar. Der Verwaltungsgerichtshof stellt dazu in dem in der Präambel genannten Erkenntnis unter Hinweis auf seine Judikatur eines verstärkten Senates vom 8. Mai 1979, Slg.Nr. 9831/A, klar, dass das Ortsgebiet im Sinne der genannten Bestimmung durch § 2 Abs.1 Z15 StVO festgelegt werde. Demnach sei unter Ortsgebiet das Straßennetz innerhalb der Hinweiszeichen "Ortsanfang" (§ 53 Z17a) und "Ortsende" (§ 53 Z17b) zu verstehen. Dass bei der Beurteilung des in § 84 Abs.2 StVO normierten Verbotes nach dem Gesetzeswortlaut und dem Zweck der Bestimmung jeweils auf alle Straßen, in deren Blickfeld, welches der Gesetzgeber mit 100 m vom jeweiligen Fahrbahnrand aus gerechnet festgelegt habe, die Werbung beziehungsweise Ankündigung fällt, abzustellen sei, sei der ausführlichen Begründung des oben zitierten Erkenntnisses (sowie vom 6. Juni 1984, Zl. 84/03/0016) zu entnehmen.
5.2.1. Das h. erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates vermeinte angesichts dieser Leseart des Gesetzes unter anderem verfassungsrechtlichen Aspekten auch einen Verstoß gegen das Analogieverbot im Strafrecht zu erblicken und stellte einen Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof. Dieser wurde mit dem Erkenntnis vom 12. Dezember 2002, Zl. G 177/02-9 u.a. abgewiesen und der auf Feststellung einer im Falle einer verfassungskonformen Auslegung der Bestimmung des § 84 Abs.2 StVO nicht ableitbaren Strafbarkeit lautende Eventualantrag, zurückgewiesen.
Im Punkt 2.1.1. führt der Verfassungsgerichtshof zu den von h. geäußerten Bedenken auf die Verletzung des Analogieverbotes im Strafrecht in Form einer überschießenden Normauslegung aus, dass "......jede - wenn auch analoge oder überschießende - Anwendung des Gesetzes im jeweiligen Einzelfall der Vollziehung zuzurechnen ist, somit also jedenfalls nicht zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führen kann. Dem einzelnen Rechtsunterworfenen bleibe es freilich unbenommen, nach Erschöpfung des Instanzenzuges beim Verfassungsgerichtshof Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG zu erheben, sollte er der Ansicht sein, dass die belangte Behörde - allenfalls in Bindung an ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes - bei Anwendung des Gesetzes zu einem verfassungswidrigen Ergebnis gelangt."
Wie bereits im Antrag auf Gesetzesprüfung von h. umfangreich durch Bilddokumentationen dargetan, wird auch an dieser Stelle die Problematik aufgezeigt, dass sich Plakatwerbungen in aller Regel unmittelbar im Nahbereich eines Ortsbeginnes (Ortstafel) angebracht finden. Die Entfernung von 100 m von der ins Ortsgebiet führenden Freilandstraße wird damit zwingend unterschritten. Damit scheint es auch dem grundsätzlichen Rechtsverständnis bei den zuständigen Behörden zu entsprechen, den Regelungsinhalt des § 84 Abs.2 StVO in der Positionierung und nicht der Sichtbarkeit der Werbung zu sehen. Nunmehr ist jedoch klargestellt, dass das im § 84 Abs.2 StVO normierten Verbot jeweils auf das Blickfeld in dem die Werbung beziehungsweise Ankündigung liegt, welches der Gesetzgeber mit 100 m vom jeweiligen Fahrbahnrand aus festlegte, abstellt. Damit widerspricht die herrschende Realität vielfach der nunmehr klargestellten Rechtslage, womit es in Vollzugspraxis zu gestalten sein wird, dass es für die Werbewirtschaft nicht bezirksweise zu wettbewerbsverzerrenden Istzuständen kommt.
5.3. Die nunmehrigen - den Schuldspruch bestätigenden - Entscheidung(en) ergehen in Bindung an die Rechtansicht des Verwaltungsgerichtshofes. Gemäß dem hier unstrittig feststehenden Sachverhalt liegen die Werbungen wohl alle in den genannten Ortsgebieten, jedoch weniger als 100 m von der nicht vom Ortsgebiet umfassten ebenfalls oben genannten Verlauf der Bundesstraßen entfernt. Demnach ist in Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes von der Strafbarkeit iSd § 84 Abs.2 StVO auch derart platzierter Werbungen auszugehen (siehe VwGH 22.2.2002, 200/02/0303 mit Hinweis auf VwGH, verst. Sen. v. 8.5.1979, Slg.Nr.9831/A).
6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
6.1. Obwohl - so wie immerhin auch die Berufungsbehörde - der Berufungswerber in nachvollziehbarer Weise hier wohl einem Rechtsirrtum unterlegen war, vermag ihn dieser Umstand hinsichtlich der Begehung dieser Verwaltungsübertretungen nicht entschuldigen. Mit einer gegensätzlichen Rechtsauffassung würde letztlich das Ergebnis des diese Ersatzbescheide auslösende Verwaltungsgerichtshoferkenntnis unterlaufen und den Ersatzbescheid bzw. die Berufungsentscheidungen wohl abermals mit Rechtswidrigkeit belasten. Ebenfalls muss auch mit Blick auf das zuletzt genannte Erkenntnis des VwGH - nämlich den darin dezidiert hervorgehobenen Zweck der Norm (gemeint kann damit nur der Aspekt der Verkehrssicherheit sein) und dadurch zum Ausdruck gelangenden, nicht bloß unbedeutender Tatfolgen, die Anwendung des § 21 VStG unterbleiben. Das ursprünglich verhängte Strafausmaß, welches mit der Zahl der einschlägigen Vormerkungen begründet wurde, muss einerseits wegen des Strafmilderungsfaktors der zwischenzeitig verstrichenen Zeit (VwSen-107109), aber auch mit Blick auf das mit der h. Judikatur für den Berufungswerber geschaffenen Vertrauens auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens geringeren Schuldgehaltes entsprechend ermäßigt werden. Damit scheint angesichts der nunmehr pro Einzeldelikt auf 70 Euro ermäßigten Geldstrafe dem Strafzweck noch hinreichend Rechnung getragen werden zu können.
Diese Annahme ist durchaus gerechtfertigt, da aus anderen h. Berufungsverfahren amtsbekannt ist, dass der Berufungswerber durch h. Entscheidungen als rechtswidrig erkannte Werbestandorte, er deren Bewirtschaftung ehest einstellte (Ebelsberg, B 145, Linz - Auffahrt auf die A7).
Die seit der "Tat" verstrichene Zeit, indiziert ferner neben der wohl auch "in einer wohl vertretbaren Rechtsauffassung" und damit einhergehend aus subjektiver Sicht des Berufungswerbers nicht gesichert geltenden Rechtsprechung gründenden geringeren Verschuldensgrad iSd § 34 Abs.2 StGB, mit Hinweis auf die EB zur RV zum Strafrechtsänderungsgesetz 1996, 33 BlgNR 20. GP, einen zu berücksichtigenden Schuld- und Strafmilderungsgrund (zum Zeitfaktor ausführlich in ZVR Okt. 2002, S 339, mit Hinweis auf VfGH 5.12.2001, B 4/01 und dort des EGMR 13.7.1983, Zimmermann und Steiner, EuGRZ 1983, 482; 29.5.1986, Deumeland, EuGRZ 1988, 20; 29.3.1989, Bock, A/150; 24.10.1989, H gg. Frankreich, EuGRZ 1987, 301).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VfGH vom 02.10.2003, Zl.: B 444/03-10
Beachte zu VwSen-108532:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.
VwGH vom 19.12.2003, Zl.: 2003/02/0228-3
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