Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102433/26/Fra/Ka

Linz, 27.03.1995

VwSen-102433/26/Fra/Ka Linz, am 27. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des Herbert A gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 9. November 1994, AZ.St.-11.474/93 In, betreffend Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960, nach den am 13. Jänner 1995 und am 16. Februar 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen und Verkündung am 27. März 1995, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet mit der Maßgabe abgewiesen, daß anstelle des Wortes "gelenkt" die Wortfolge "durch Starten des Motors und Zurückrollenlassen in Betrieb genommen" zu treten hat.

Hinsichtlich der Straffrage wird der Berufung insofern Folge gegeben, als eine Geldstrafe von 8.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche verhängt wird.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten. Zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 800 S, ds 10 % der neu bemessenen Strafe.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.866/1992, iVm §§ 16, 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.666/1993.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt, weil er am 27.8.1993 um 15.50 Uhr in Linz, auf der Leonfeldner Straße nächst dem Hause Nr.105 den PKW mit Kennzeichen gelenkt und am 27.8.1993 um 16.00 Uhr in Linz, im Wachzimmer Ontlstraße trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigerte.

Ferner hat die Erstbehörde gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht durch die ausgewiesenen Vertreter bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Diese legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

Beweis wurde aufgenommen durch Abhaltung von öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 13.1.1995 und am 16.

Februar 1995. Bei der Berufungsverhandlung am 13.1.1995 wurde Bez.Insp. Franz L, BPD Linz sowie Anton H, zeugenschaftlich vernommen. Bei der Verhandlung am 16.2.1995 wurden Insp. Dietmar R, BPD Linz sowie Alois O, zeugenschaftlich vernommen.

Aufgrund des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme ist der O.ö.

Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangt, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Übertretung in der im Spruch zum Ausdruck kommenden modifizierten Form aufgrund nachstehender Erwägung als erwiesen gilt.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die Erstbehörde führt in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses im wesentlichen aus, es stehe fest, daß am Tattage aufgrund eines unbekannten Anrufers am Tatort die Polizei vorstellig geworden sei. Der Zeuge Insp. Dietmar R habe wahrgenommen, daß zwei augenscheinlich alkoholisierte Männer im gegenständlichen PKW Platz genommen hätten. Bevor er diesen erreichen habe können, sei der Motor gestartet und das Fahrzeug ca. 1 m mit laufendem Motor zurückgelenkt worden. Der Zeuge habe die Weiterfahrt behindert. Nach Wahrnehmung eines Alkoholgeruches beim Beschuldigten sei dieser aufgefordert worden, eine Atemluftalkoholuntersuchung am Wachzimmer Ontlstraße vorzunehmen, wo diese durch den Beschuldigten verweigert wurde. Der Zeuge H habe ausgesagt, daß der Beschuldigte das Fahrzeug weder gestartet noch bewegt habe. Der Aussage des Polizeibeamten Dietmar R werde mehr Glauben geschenkt als der Aussage des Zeugen H.

Der Beschuldigte sieht einen wesentlichen Begründungsmangel dahin, da nicht ausgeführt worden sei, warum der Zeugenaussage H nicht Glauben geschenkt werde. Seiner Ansicht nach hätte er im Zweifel freigesprochen werden müssen. Daraus, daß die Staatsanwaltschaft nicht tätig geworden sei, könne im Sinne der Beweiswürdigung nichts gewonnen werden, da die Beweiswürdigung und die Begründung von der Behörde vorzunehmen sei.

Aufgrund der oben dargestellten Verantwortung des Beschuldigten hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch Abhaltung von Berufungsverhandlungen die Beweise neu aufgenommen, wobei im wesentlichen die Frage zu klären war, ob der Beschuldigte den in Rede stehenden PKW tatsächlich gelenkt oder in Betrieb genommen hat. Hiezu hat bereits der Zeuge Bez.

Insp. L, zur Tatzeit Wachkommandant im Wachzimmer Ontlstraße, bei der Berufungsverhandlung am 13.1.1995 angegeben, daß der Berufungswerber merklich alkoholisiert war. Laut Aussage des Zeugen L wurde die Inbetriebnahme des Fahrzeuges durch den Beschuldigten nicht bestritten, weshalb er den Beschuldigten zusätzlich über das Faktum der Inbetriebnahme im Hinblick auf die sich daraus ergebende Pflicht zur Durchführung des Alkotestes aufgeklärt habe. Der Hauptzeuge Insp. R, der die Amtshandlung durchgeführt hat, hat in der Berufungsverhandlung am 16.2.1995 bekräftigt, daß der Beschuldigte das KFZ durch Starten sowie kurzes Zurückrollen in Betrieb genommen hat.

Es ist somit festzuhalten, daß seitens des Beschuldigten die Inbetriebnahme des Fahrzeuges gar nicht bestritten wurde (siehe auch Anzeige vom 27.8.1993, wonach der Beschuldigte zur Rechtfertigung sinngemäß angab: "Ich wollte das Auto einem Freund vorführen, deshalb habe ich das Fahrzeug gestartet........"). Laut Aussage des Zeugen R hat sich der Beschuldigte zunächst zur Durchführung des Alkotestes bereiterklärt. Deswegen habe er den Funkwagen geholt. Erst im Wachzimmer Ontlstraße sei der Beschuldigte nicht mehr bereitgewesen, den Alkotest durchzuführen mit der Begründung, daß er ein Asthmaleiden habe und weil es sich um einen Privatgrund gehandelt habe. Im Wachzimmer fiel auch dann die Rechtfertigung, daß das Fahrzeug nur gestartet, aber nicht gelenkt wurde. Diese Aussage des Zeugen Insp.

R klärt auch die Angaben des Zeugen BI. L, wonach auch er angab, daß die Inbetriebnahme seitens des Beschuldigten nicht betritten wurde und daß er daraufhin den Beschuldigten aufklärte, daß auch eine Inbetriebnahme den Tatbestand des § 5 StVO erfülle.

Der Zeuge H konnte sich an den Vorfall nicht mehr in geordneter Reihenfolge erinnern. Darauf liefen auch seine Aussagen, daß alles so schnell ging, hinaus. So war der Zeuge H bei seiner Einvernahme vor der BPD Linz noch der Meinung, daß der anhaltende Polizeibeamte in Zivil erschien, bei der Berufungsverhandlung am 13.1.1995 sprach er aber von einem Polizeibeamten in Uniform. Er gab auch an, daß dieser Polizeibeamte zu einem Privat-PKW ging und ein Funkgerät herausholte. Der Meldungsleger ist aber unbestritten auf Rayon gewesen und zu Fuß zum Tatort gegangen. Erst von dort aus hat er per Funk einen Funkwagen geholt. Es ist auch durchaus verständlich, daß ein Laie wie Herr H, der soeben als Beifahrer im PKW Platz genommen hat, nicht ausdrücklich wahrnimmt, daß der PKW kurzfristig gestartet wurde, noch dazu, wo sofort die Anhaltung des Meldungslegers erfolgte. Demgegenüber steht aber die eindeutige Wahrnehmung des sich herannähernden Meldungslegers, welcher den PKW an dem ihm bereits bekanntgegebenen Kennzeichen erkannte und daher voll auf diesen konzentriert war. Im übrigen war die Entfernung des Meldungslegers von 10 m (schräg gegenüber auf der anderen Straßenseite) und dann herannahend zur Fahrerseite durchaus geeignet, ein Motorgeräusch wahrzunehmen. Diese Überlegungen gelten auch unter der Prämisse, daß der Zeuge H nicht alkoholisiert war, wie dies der Zeuge O bestätigt hat.

Den Polizeibeamten als geschulte Organe der Straßenaufsicht muß eine entsprechende Wahrnehmung zugemutet werden und konnte die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage durch die gegenteiligen Aussagen der Zeugen H und O nicht erschüttert werden. Auf den Beschluß der Ratskammer und die dortigen Ausführungen wird hingewiesen. Daß sich die Polizeibeamten genau erinnern können, ist ihnen in diesem Fall aufgrund der besonderen Sachlage zuzubilligen, weil sie beide im Einklang angaben, daß es auf dem Wachzimmer Ontlstraße dann um die Frage des Privatgrundes und um die Inbetriebnahme ging, was auch nach h. Erfahrung nicht dem Regelfall entspricht.

Was nun die Berechtigung zur Aufforderung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung anlangt, so hat selbst der Beschuldigte angegeben, daß er am Tattage von 15.00 Uhr 15.45 Uhr ein Seidel Bier konsumiert hat (siehe Anzeige der BPD Linz vom 27.8.1993, Beilage). Der Lebenserfahrung entsprechend kann bereits ein kleines Bier den Geruch der Atemluft nach Alkohol verursachen, sodaß, selbst wenn man lediglich vom Konsum dieses einen kleinen Bieres ausginge, dieser Umstand für den Meldungsleger zu Recht die Vermutung begründen konnte, daß der Beschuldigte alkoholbeeinträchtigt ist. Die Verweigerung der Atemluftuntersuchung nach Alkohol ist unstrittig. Zur Frage, ob es sich bei der gegenständlichen Verkehrsfläche um eine Fläche handelt, die der StVO unterliegt, ist festzustellen: Laut Angaben des Bez.Insp. L vor der BPD Linz am 22.11.1993 ist bei den Einfahrten folgendes zu ersehen: "Parkplatz nur für Kunden eines bestimmten Geschäftes "(den Namen dieses Geschäftes vermag ich momentan nicht anzugeben)." Diese Fläche ist somit als Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs.1 StVO 1960 zu qualifizieren, da es unbestrittenermaßen jedermann möglich ist, mit einem KFZ auf diesen Parkplatz zu gelangen. Der Kreis der Kunden ist nicht von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt; überdies können auch Personen unter Mißachtung der vom Grundeigentümer ausgesprochenen Widmung den Parkplatz benützen (vgl. VwGH 19.12.1990, 90/02/0164).

Auf Grund des Ergebnisses des seitens des O.ö.

Verwaltungssenates durchgeführten Ermittlungsverfahrens konnte jedoch nicht erwiesen werden, daß der Beschuldigte das in Rede stehende Fahrzeug gelenkt hat. Nach den Aussagen der Polizeibeamten handelt es sich bei der gegenständlichen Fläche um eine etwas abschüssige Stelle. Der Zeuge R gab an, daß der Beschuldigte eine typische Handbewegung betreffend den Schalthebel gemacht hat. Es kann daher nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit angenommen werden, daß der Beschuldigte das Fahrzeug auch gelenkt hat. Aufgrund der (leichten) Abschüssigkeit der Stelle ist der Lebenserfahrung entsprechend anzunehmen, daß der PKW durch Herausnahme des Ganges etwas zurückgerollt ist. Damit ist in Verbindung mit dem Starten des Motors jedenfalls eine Inbetriebnahme des Kraftfahrzeuges zu verstehen.

Der Schuldspruch war daher im Rahmen der Tatidentität zu modifizieren bzw das Tatverhalten zu "reduzieren". Zumal taugliche während der Verfolgungsverjährungsfrist gesetzte Verfolgungshandlungen gesetzt wurden, war eine entsprechende Spruchmodifizierung auch zulässig und aufgrund der Ermittlungsergebnisse geboten.

Der Antrag des Beschuldigtenvertreters auf Vereidigung des Zeugen Anton H in bezug auf die Behauptung, daß der Beschuldigte das Fahrzeug weder gestartet noch gelenkt hat, war abzulehnen, weil dies im AVG nicht vorgesehen ist (Walter-Mayer, Randzahl 347 zu § 50 AVG, VwSlg.16.093A, Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage 1990, Anmerk. 1a zu § 50 AVG). Der O.ö.

Verwaltungssenat vertritt im übrigen die Auffassung, daß der Aussage des Zeugen H selbst dann keine größere Glaubwürdigkeit zugemessen werden könnte, wenn dieser vereidigt worden wäre, denn der Zeuge wurde im Sinne des § 50 AVG ermahnt und auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage ausdrücklich aufmerksam gemacht.

Desweiteren war der Antrag des Beschuldigtenvertreters auf zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Alfred K, Wirt des Buffets , zum Beweis dafür, daß Herr Anton H vollkommen nüchtern war und Herr A nur ein kleines Bier getrunken hatte, abzulehnen, weil es darauf nicht ankommt, denn nicht entscheidungswesentlich ist die Frage des Alkoholisierungsgrades des Zeugen H, sondern die Frage des Vorliegens von Alkoholsymptomen beim Beschuldigten. Dieser hat nun selbst angegeben, ein Seidel Bier konsumiert zu haben (zur diesbezüglichen Vermutung des Straßenaufsichtsorganes, daß der Beschuldigte alkoholbeeinträchtigt war - siehe oben). Selbst wenn nun Herr Alfred Köck angegeben hätte, daß Herr H in seinem Buffet keinen Alkohol konsumiert hat, hätte dies an der Einschätzung des O.ö. Verwaltungssenates hinsichtlich seiner Glaubwürdigkeit nichts geändert, zumal der O.ö.

Verwaltungssenat ohnehin nicht davon ausgegangen ist, daß Herr H - so wie dies der Zeuge Insp. R angegeben hat - "ganz augenscheinlich noch weitaus stärker alkoholisiert als der Lenker A war.

Die Berufung war daher in der Schuldfrage abzuweisen. Da jedoch nicht ein Lenken, sondern eine Inbetriebnahme des Kraftfahrzeuges als erwiesen gilt, war die Strafe entsprechend den Kriterien des § 19 VStG wie folgt neu zu bemessen:

Die Strafe ist nach den objektiven Kriterien des § 19 Abs.1 VStG (Unrechtsgehalt der Tat) sowie den subjektiven Kriterien des § 19 Abs.2 VStG (Verschulden sowie persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse eines Beschuldigten) zu bemessen.

Eine Inbetriebnahme eines Fahrzeuges weist zweifellos einen geringeren Unrechtsgehalt auf, als das Lenken eines Fahrzeuges, zumal mit diesem Verhalten die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit nicht in dem Maße beeinträchtigt werden, als durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges. Konkrete nachteilige Folgen hat die gegenständliche Übertretung nicht nach sich gezogen.

Was das Verschulden anlangt, so ist festzustellen, daß der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist.

Dieser Umstand wurde als mildernd bewertet. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Zudem sind die aktenkundigen sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten als bescheiden zu bezeichnen.

Aus all den Gründen war die neu bemessene Strafe auf das nunmehrige Ausmaß vertretbar und geboten.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Akt Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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