VwSen-102494/3/Fra/Ka

Linz, 08.02.1995

VwSen-102494/3/Fra/Ka Linz, am 8. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des B gegen das Faktum d (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 22.11.1994, VerkR3/4674/1993/BE/Mag.A., zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Faktum d) des angefochtenen Straferkenntnisses wird bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.866/1992, iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.666/1993.

II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis unter Punkt d) über den Beschuldigten wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Tage) verhängt, weil er am 30.10.1993 um 23.03 Uhr das Fahrrad der Marke "Radian" auf der Roseggerstraße in Höhe des Hauses Nr.24 im Stadtgebiet von Wels in südliche Richtung gelenkt hat, obwohl er aus dem Mund nach Alkohol roch, einen schwankenden Gang und eine lallende Aussprache hatte und somit vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand und sich um 23.10 Uhr am selben Tag auf der Stelzhamerstraße vor dem Haus Nr. 12 im Stadtgebiet von Wels gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Ferner wurde dem Beschuldigten gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt Akt ohne Erstattung einer Gegenschrift dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Berufungswerber bestreitet nicht, zu der im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Zeit und am angeführten Ort ein Fahrrad gelenkt zu haben und sich zur Tatzeit am Tatort trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht weigerte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Der Berufungswerber führt in seinem Rechtsmittel aus, am 30.10.1993 um ca. 19.30 Uhr zu Hause gewesen zu sein und vor dem Einschlafen ein Rohypnol 2 mg zu sich genommen zu haben.

Da er aber nicht einschlafen habe können, sei er nach Wels gefahren und habe ein Bier getrunken. Daß er sich nicht mehr unter Kontrolle gehabt habe, sei auf die Einnahme des Rohypnols zurückzuführen, daran hätte er jedoch - gemeint offensichtlich beim Bierkonsum - nicht mehr gedacht.

Der Berufungswerber vermag mit diesem Vorbringen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Schuldspruches nicht darzutun. Der Berufungswerber räumt selbst ein, daß er vor der Fahrt ein Bier sowie Rohypnol eingenommen habe, was offenbar bei ihm bewirkt hätte, daß er sich nicht mehr "unter Kontrolle" hatte. Diese Rechtfertigung steht im Einklang mit der Anzeige der BPD Wels vom 31.10.1993, wonach der Meldungsleger beim Beschuldigten deutliche Symptome einer Alkoholisierung (Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Aussprache und schwankender Gang) festgestellt hat. Diese Umstände rechtfertigten die Aufforderung zur Atemluftprobe, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Bier innerhalb von etwa drei Stunden vor dem Lenken eines Fahrrades konsumiert wurde (der Beschuldigte führt an, daß er um 19.30 Uhr schlafen gehen wollte, aber aufgrund Einschlafschwierigkeiten später nach Wels gefahren sei und dort das Bier konsumiert habe; das Lenken wurde um 23.03 Uhr festgestellt). Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt das Zugeständnis, innerhalb von etwa drei Stunden vor dem Lenken eines Fahrzeuges Alkohol konsumiert zu haben für sich allein schon die Aufforderung zur Atemluftprobe (vgl. VwGH 28.2.1986, 85/18/0376). Nach weiterer ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht es für die Anwendung des § 5 Abs.2 StVO 1960 aus, vermuten zu können, daß ein Fahrzeuglenker in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen sei, wenn die Atemluft des Betroffenen nach Alkohol riecht, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Atemluft stark oder leicht nach Alkohol riecht (vgl. ua.

VwGH vom 13.2.1978, 2248/77, = zfVB 1978/4/1590). Hinzu kommt im gegenständlichen Fall, daß der Berufungswerber selbst einräumt, sich nicht mehr unter Kontrolle gehabt zu haben.

Der Berufungswerber wird auch darauf hingewiesen, daß es im gegenständlichen Fall nicht darauf ankommt, ob er sich tatsächlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Dies würde nämlich den Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO 1960 erfüllen, welcher ihm jedoch nicht zur Last gelegt wurde.

Was den weiteren Einwand des Berufungswerbers im erstbehördlichen Verfahren anlangt, daß er sich das Blut abnehmen lassen wollte, das Straßenaufsichtsorgan ihm jedoch sagte, er solle eine Atemluftprobe durchführen, ist er darauf hinzuweisen, daß ein Wahlrecht zwischen Ablegung der Atemluftprobe und einer Blutabnahme dem Fahrzeuglenker nicht zusteht (vgl. VwGH 27.1.1993, 92/03/0017).

Die Berufung erwies sich daher hinsichtlich der Schuld als unbegründet.

Was die Strafe anlangt, so kann der O.ö. Verwaltungssenat eine Überschreitung des Ermessensspielraumes hinsichtlich der Bemessung dieser nicht erkennen, zumal die Erstbehörde eine Strafe festgesetzt hat, welche den gesetzlichen Strafrahmen nur zu einem Viertel ausschöpft. Damit hat sie jedoch die Arbeitslosenunterstützung in der Höhe von 6.000 S sowie die Vermögenslosigkeit des Beschuldigten ausreichend berücksichtigt. Im Hinblick auf den Umstand, daß der Berufungswerber bereits zwei einschlägige Vormerkungen aufweist und über ihn wegen der diesbezüglichen Übertretungen jeweils 10.000 S Geldstrafen verhängt wurden, scheint eine Herabsetzung der Strafe aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar. Die Erstbehörde hat zu Recht diese Vormerkungen als erschwerend anerkannt, mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Mit der Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Tagen wurde der gesetzliche Strafrahmen in Relation zur Geldstrafe zwar höher ausgeschöpft, eine Begründung hiefür wurde jedoch nicht gegeben. Die vergleichsweise zur Ersatzfreiheitsstrafe niedrige Festsetzung einer Geldstrafe läßt sich jedoch mit der bescheidenen Einkommenssituation des Berufungswerbers begründen. Insoferne kann daher auch in der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe eine Überschreitung des Ermessensspielraumes nicht konstatiert werden.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t