Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102613/12/Bi/Fb

Linz, 27.10.1995

VwSen-102613/12/Bi/Fb Linz, am 27. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn A S, B, N, vom 13. Februar 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 26. Jänner 1995, VerkR96-4364-1994-Pf, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 12. Oktober 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Schuldspruchs als auch hinsichtlich der Strafhöhe mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch der letzte Halbsatz zu lauten hat: "...., daß Sie alkoholbeeinträchtigt am 3. Juli 1994 gegen 17.00 Uhr das Motorfahrrad auf der K Bezirksstraße aus dem Ortszentrum von N kommend in Richtung K gelenkt haben.", daß die Aufforderung zum Alkotest durch ein ... Organ der Straßenaufsicht erging, und eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 vorliegt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren den Betrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 2 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1b und 5 Abs.2 StVO 1960 idF BGBl.Nr.

522/1993.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 und 2a iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden verhängt, weil er am 3. Juli 1994 um 18.05 Uhr im Krankenhaus G die von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ berechtigt verlangte Alkomatentestprobe verweigert habe, obwohl aufgrund der festgestellten Symptome (Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Bindehäute) vermutet habe werden können, daß er alkoholbeeinträchtigt zuvor ein Kraftfahrzeug gelenkt habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 12.

Oktober 1995 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs verhandlung in Anwesenheit des Zeugen GI M W und der medizinischen Amtssachverständigen Dr. H durchgeführt. Trotz ordnungsgemäß erfolgter und nachweislich zugestellter Ladung ist weder der Rechtsmittelwerber noch ein Vertreter der Erstinstanz erschienen.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, im Straferkenntnis seien offensichtliche Fehldarstellungen insofern enthalten, als er aufgrund seiner Verletzung zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Durchführung des Alkotests nicht in der Lage gewesen sei, der Aufforderung nachzukommen. Die gegenteilige Feststellung im Straferkenntnis, er wäre trotz der Verletzung in der Lage gewesen, sich zum Alkotest aufzusetzen, bestreite er. Er verweise außerdem darauf, daß er nach seiner erstmaligen Entlassung drei Wochen später aufgrund seiner starken Schmerzen neuerlich das Krankenhaus G aufgesucht habe, wo er sich neuerlich einer Operation des Schultergelenks unterziehen habe müssen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vorgenommen habende Gendarmeriebeamte zeugenschaftlich einvernommen und zur Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung ein medizinisches Sachverständigengutachten erstellt wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber lenkte am 3. Juli 1994 gegen 17.00 Uhr das Motorfahrrad aus N kommend Richtung K auf der K Bezirksstraße , wobei er im Bereich einer langgezogenen Rechtskurve unmittelbar nach der Kreuzung mit der A bei km im Ortsgebiet von N ohne Beteiligung anderer Personen mit dem Fahrzeug zu Sturz kam.

Zwei Beamte des Gendarmeriepostens P trafen den Rechtsmittelwerber an der Unfallstelle an, wo er gerade mit der Rettung ins Krankenhaus G gefahren wurde. Beide Gendarmeriebeamte stellten vor dem Abtransport mit der Rettung beim Rechtsmittelwerber deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund fest. Der Gendarmerieposten G wurde telefonisch ersucht, beim Rechtsmittelwerber einen Alkotest mittels Alkomat durchzuführen, worauf der Zeuge GI W im Krankenhaus G zunächst mit dem behandelnden Arzt, Herrn Dr. K, sprach, ob überhaupt beim Beschuldigten ein Alkotest möglich sei.

Der behandelnde Arzt hat aufgrund der damals bekannten Verletzungen die Durchführung eines Alkotests aus ärztlicher Sicht nicht ausgeschlossen, wobei aber eine genaue Diagnose zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt war. Der Rechtsmittelwerber wurde im Röntgenraum der Unfallambulanz angetroffen. Dabei konnte der Meldungsleger beobachten, daß der Rechtsmittelwerber bei der Untersuchung durch den Arzt bzw die Krankenschwester äußerst unwillig war und deren Anordnungen im Rahmen der Untersuchung mit dem Hinweis auf Schmerzen teilweise nicht und teilweise unwillig Folge geleistet hat. Der Meldungsleger hat einige Worte mit dem Beschuldigten gesprochen, wobei er vor dem Röntgenbett gestanden ist. Dabei hat er auch selbst die geschilderten Alkoholisierungssymptome wahrgenommen und den Beschuldigten zur getrunkenen Alkoholmenge befragt. Dieser hat ihm darauf geantwortet, er könne vier Zeugen dafür namhaft machen, daß er sicher nur 0,7 %o im Blut habe. Daraufhin forderte ihn der Meldungsleger, der zur Durchführung von Atemluftuntersuchungen mittels Alkomat geschult und behördlich ermächtigt ist, förmlich zum Alkotest auf, wobei ihn der Rechtsmittelwerber schon während der Aufforderung unterbrach und die Durchführung des Tests mit der Begründung verweigerte, er mache sowieso keinen Alkotest. Über die Details einer eventuellen Durchführung des Alkotests wurde laut Meldungsleger gar nicht gesprochen und der Beschuldigte habe auch die Verweigerung des Alkotests nicht konkret mit Schmerzen wegen der Unfallverletzungen begründet. Nach mehrmaliger Aufforderung zum Alkotest habe sich der Beschuldigte immer noch geweigert, den Alkotest durchzuführen, obwohl er über die Folgen aufgeklärt wurde, sodaß um 18.10 Uhr die Amthandlung vom Meldungsleger beendet wurde. Dieser hat im Rahmen seiner Einvernahme konkret ausgeführt, daß der Rechtsmittelwerber keine sichtbaren Verletzungen, schon gar nicht im Gesichts- oder Mundbereich, und auch keine Anzeichen von Atemnot gehabt habe.

Die Verletzungsanzeige des Krankenhauses G bestätigt eine Prellung der rechten Schulter und eine Zerrung des rechten Schultergelenks, wobei die Verletzung als "derzeit leicht" beurteilt wurde.

Dr. K hat am 12. Dezember 1994 bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber nach menschlichem Ermessen trotz seiner Verletzung an der Schulter in der Lage gewesen wäre, sich zum Alkotest aufzusetzen, wobei man ihm sicher behilflich gewesen wäre. Über die vom Rechtsmittelwerber am 10. Oktober 1994 vor der Erstinstanz behaupteten Verletzungen, nämlich einen Bänderriß im Schultergelenk sowie einen Bruch seines Schlüsselbeinknochens, ergibt sich aus dem Verfahrensakt nichts und liegen diesbezüglich auch keinerlei Unterlagen vor. Auch der Rechtsmittelwerber hat diesbezüglich nichts vorgelegt.

Auf dieser Grundlage hat die medizinische Amtssachverständige ausgeführt, daß aufgrund der diagnostizierten Verletzungen im rechten Schulterbereich davon auszugehen sei, daß beim Rechtsmittelwerber lediglich eine schmerzbedingte Bewegungseinschränkung im Bereich des rechten Schultergelenks vorgelegen habe; andere Beschwerden, insbesondere das Vorliegen einer Lungenfunktionsstörung, könne aus diesen Diagnosen nicht abgeleitet werden. Eine Unfähigkeit zur Durchführung der Alkomatuntersuchung, bei der lediglich 1,5 l Ausatmungsvolumen über einen Mindestzeitraum von 3 sec erforderlich sei und die ohne Anstrengung und sogar aus der Ruheatmung heraus zustandegebracht werden könne, konnte die medizinische Sachverständige nicht ableiten, wobei keine Anhaltspunkte vorgelegen hätten, daß der Rechtsmittelwerber die atemphysiologischen Mindestvoraussetzungen nicht erfüllen hätte können. Die Sachverständige hat außerdem bestätigt, daß sich die Schmerzen aufgrund dieser Minimalanforderungen für Atemalkoholuntersuchungen nicht wesentlich verstärkt hätten. Sie kommt im wesentlichen zu dem Ergebnis, daß aus den im Krankenhaus G objektivierten Schulterverletzungen keine medizinische Unfähigkeit für das Beblasen des Alkomat abgeleitet werden könne.

Der unabhängige Verwaltungssenat schließt sich diesen Ausführungen auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens vollinhaltlich an, wobei auch auf die Aussagen des Meldungslegers verwiesen wird, wonach der Beschuldigte den Alkotest nicht mit dem Hinweis auf Schmerzen verweigert, sondern diesen aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt hat.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß die Voraussetzungen für die Aufforderung zum Alkotest im gegenständlichen Fall gegeben waren, zumal feststand, daß der Rechtsmittelwerber auf Straßen mit öffentlichem Verkehr ein Fahrzeug gelenkt hatte und bereits von den Gendarmeriebeamten, die mit den Unfallerhebungen betraut waren, Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden, sodaß die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung für den Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges bereits gegeben war. Zusätzlich wurden diese Alkoholisierungssymptome auch vom auffordernden Gendarmeriebeamten festgestellt, wobei auf der Grundlage des Ergebnisses des Beweisverfahrens eine Durchführung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt durch den Rechtsmittelwerber aus medizinischer Sicht möglich gewesen sei. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Verweigerung des Alkotests - diese ist unbestritten - zu Unrecht erfolgt sein könnte, sodaß der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung gelangt, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Die Spruchergänzung erfolgte auf der Grundlage der Bestimmungen des § 44a Z1 und 2 VStG, wobei zum Tatzeitpunkt die Straßenverkehrsordnung 1960 idFd 18. StVO-Novelle, BGBl.Nr.

522/1993, anzuwenden war. Die nunmehr ergänzten Spruchteile wurden dem Rechtsmittelwerber bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich zur Last gelegt.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe und von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Rechtsmittelwerber bezieht laut eigenen Angaben eine Notstandshilfe im Ausmaß von 7.700 S, hat Schulden in Höhe von ca 400.000 S, sohin kein Vermögen und hat auch keine Sorgepflichten. Er weist eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1994 auf, wobei zwischen dem Datum der Vormerkung und dem in Rede stehenden Vorfall lediglich drei Monate vergangen sind.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraum in Anbetracht des Umstandes, daß mildernd nichts und erschwerend sowohl die einschlägige Vormerkung als auch der rasche Rückfall zu werten waren, nicht überschritten hat. Auch wenn der Rechtsmittelwerber nunmehr nur mehr eine Notstandshilfe von 7.700 S anstelle der Arbeitslosenunterstützung von 8.500 S zum Tatzeitpunkt erhält, sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat in Anbetracht der genannten Erschwerungsgründe nicht veranlaßt, die Strafe herabzusetzen. Es steht dem Rechtsmittelwerber aber frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Die verhängte Strafe liegt noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und soll den Rechtsmittelwerber dazu bewegen, seine Einstellung von Alkohol im Straßenverkehr grundlegend zu überdenken und zu ändern.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider

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