VwSen-102685/8/Fra/Ka

Linz, 23.05.1995

VwSen-102685/8/Fra/Ka Linz, am 23. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Rechtsanwaltes Dr. H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. Februar 1995, Zl.VerkR96-2151-1994, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, nach der am 19. Mai 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. Als Rechtsgrundlage für die Vorschreibung der Kosten des Alkomatröhrchens ist § 5 Abs.9 StVO 1960.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.866/1992, iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.666/1993 II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil er am 9. März 1994 gegen 17.30 Uhr den PKW der Marke Austin Rover mit dem Kz: auf der Nibelungen Bundesstraße 130 bis zum Zollamtsplatz Achleiten gelenkt hat, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Ferner hat die Erstbehörde einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe sowie einen Beitrag von 10 S als Ersatz der Barauslagen für das Alkomatröhrchen vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Akteneinsicht sowie nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwogen:

Der Berufungswerber behauptet, sich bei der gegenständlichen Fahrt nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden zu haben. Die Überprüfung des Blutalkoholgehaltes durch das Alkomatgerät sei kein schlüssiger Nachweis des Blutalkoholgehaltes von 1,92 Promille. Der Nachweis hätte allein durch eine Blutentnahme und die Überprüfung des Blutes überprüft werden können. Die Alkomatgeräte arbeiten nicht mit hinreichender Sicherheit. Er habe zwar Alkohol getrunken gehabt, aber nicht in einer Menge, die 0,8 Promille überschreite. Die Angaben - schwankender Gang und veränderte Aussprache - entsprechen nicht den Tatsachen. Er beantrage sohin die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens.

Zu diesem Vorbringen ist vorerst festzustellen, daß der Alkomat nicht den Blutalkoholgehalt, sondern den Atemalkoholgehalt mißt. Der Alkomat, Marke Siemens, Bauart M 52052/A 15 ist ein kompaktes, eichfähiges Analysengerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nach dem Prinzip der Infrarot-Absorption. Laut Anzeige und im Akt befindlichen Meßstreifen ergab die erste Messung am 9.3.1994 um 18.39 Uhr bei einem Blasvolumen von 2,4 l und einer Blaszeit von 5 Sekunden einen Atemluftalkoholgehalt von 0,99 mg/l. Die zweite Messung erfolgte um 18.40 Uhr und ergab bei einem Blasvolumen von 1,9 l und einer Blaszeit von 4 Sekunden einen Atemluftalkoholgehalt von 0,96 mg/l. Die Messung war laut Meßprotokoll verwertbar. Dieses Protokoll wurde vom Probanden, dem Beschuldigten, unterschrieben.

Nach der Funktionsweise des Alkomaten sind für die Untersuchung, deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt, zwei ordnungsgemäß durchgeführte Atemluftproben erforderlich. Eine solche Untersuchung ist daher dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen. Ist demnach eine zweite Atemluftprobe erforderlich, so handelt es sich bei dieser nicht um eine zweite Untersuchung der Atemluft, sondern um eine notwendige Maßnahme im Rahmen der noch fortlaufenden (ersten) Untersuchung (VwGH 13.3.1991, 90/03/0171 ua). Dies gilt im Hinblick auf die beschriebene Funktionsweise solcher Geräte auch unter dem Gesichtspunkt, daß von den beiden Meßergebnissen das für den Probanden günstigere heranzuziehen ist (VwGH 13.12.1989, 89/02/0151).

Wie bereits die Erstbehörde im angefochtenen Straferkenntnis hingewiesen hat, war das gegenständliche Alkomatgerät geeicht und durfte daher verwendet werden. Der Eichschein wurde bei der Berufungsverhandlung zum Akt genommen. Der die Messung durchgeführt habende Beamte, Insp. G, ist zur Durchführung von Alkomatuntersuchungen besonders geschult und ermächtigt.

Wenn der Berufungswerber darauf hinweist, daß die Angaben "schwankender Gang" und "veränderte Aussprache" nicht den Tatsachen entsprechen, sind ihm die bei der Berufungsverhandlung getätigten zeugenschaftlichen Ausführungen des Meldungslegers entgegenzuhalten, wonach der Beschuldigte diese Symptome sehr wohl aufgewiesen hat. Der Meldungsleger wirkte bei der Verhandlung korrekt und der O.ö. Verwaltungssenat hat keine Veranlassung, diesen Angaben keinen Glauben zu schenken. Hätte jedoch der Beschuldigte diese Symptome tatsächlich nicht aufgewiesen, so wäre dieser Umstand im Hinblick auf die Berechtigung zur Aufforderung zum Alkotest nicht relevant, zumal der Berufungswerber auch - von ihm unbestritten - einen deutlichen Atemluftalkoholgeruch aufwies. Der Meldungsleger durfte daher zu Recht vermuten, daß sich der Beschuldigte in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, woraus sich auch die Berechtigung zur Aufforderung zum Alkotest ableitete.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung hat nun der Meldungsleger dargelegt, wie die gegenständliche mit dem Berufungswerber durchgeführte Untersuchung abgelaufen ist. Es kam sofort zu verwertbaren Messungen. Der Alkomat funktionierte einwandfrei.

Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes ist der nicht substantiierten Behauptung des Berufungswerbers, daß Alkomatgeräte nicht mit hinreichender Sicherheit arbeiten, entgegenzuhalten, daß der Berufungswerber zur Widerlegung des Ergebnisses der Alkomatmessung vielmehr konkrete Umstände, welche für eine unrichtige Messung sprechen würden, vorzubringen hätte. Seine sich im abstrakten Bereich bewegende Behauptung kann nicht zielführend sein.

Im übrigen ist der Berufungswerber auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach als Gegenbeweis zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft nach § 5 Abs.2a lit.b StVO 1960 ausschließlich die Blutabnahme mit anschließender Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zulässig ist (vgl. VwGH vom 28.4.1993, Zl.92/02/0302). Der Meldungsleger hat im Rahmen der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich dargelegt, daß der Berufungswerber eine solche Blutabnahme nicht verlangt hat, aber auch der Beschuldigte selbst behauptet solches nicht.

Nach § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt. Da der Atemluftalkoholgehalt des Berufungswerbers diesen Grenzwert um mehr als das Doppelte überschritten hat, hat er den ihm zur Last gelegten Tatbestand zweifelsfrei erfüllt, wobei es dahingestellt bleiben kann, welchem Blutalkoholgehalt der gemessene Atemluftalkoholgehalt entsprach. Nach wissenschaftlichen Untersuchungen ist als Mittelwert des Alkoholgehaltes der Atemluft der 2100. Teil anzunehmen, weshalb die Annahme, daß der gemessene Atemluftalkoholgehalt von 0,96 mg/l einem Blutalkoholgehalt von 1,92 Promille entspricht - durchaus realistisch - jedoch gegenständlich nicht rechtsrelevant ist.

Zur Strafe ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt.

Die Strafe ist nach den Kriterien des § 19 VStG zu bemessen, wonach der Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung zu berücksichtigen ist, Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen sind und bei der Bemessung der Geldstrafe auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse Bedacht zu nehmen ist. Im Hinblick auf den hohen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung (Alkoholdelikte sind geeignet, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit gravierend zu schädigen) sowie dem Umstand, daß der Atemluftalkoholgehalt von 0,96 mg/l den gesetzlichen Grenzwert um mehr als das Doppelte überschritten hat, was einen hohen Verschuldensgehalt indiziert und der mangels Angaben des Berufungswerbers geschätzten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse (DM 3.000,-- monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen, für Gattin sorgepflichtig) kann eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung nicht konstatiert werden. Der O.ö.

Verwaltungssenat geht mangels anderer Anhaltspunkte davon aus, daß der Berufungswerber in Österreich keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen zur Tatzeit aufwies, was als mildernd gewertet wird; straferschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Doch selbst diese Gesichtspunkte lassen es im Hinblick auf die oben angeführten Fakten nicht vertretbar erscheinen, die ohnehin nicht angefochtene Strafe zu reduzieren.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r