VwSen-107252/17/Fra/Ka

Linz, 09.03.2001

VwSen-107252/17/Fra/Ka Linz, am 9. März 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Herrn C, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 13.9.2000, Zl. III-S-4.196/00/1.G 2.FS, betreffend Übertretungen der StVO 1960 und des FSG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. März 2001, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung hinsichtlich des Faktums 2 (§ 37 Abs.1 iVm § 37 Abs.3 Z1 FSG) wird als unbegründet abgewiesen; in diesem Punkt wird das Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch der Strafe bestätigt.

Hinsichtlich des Faktums 1 (§ 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960) wird der Berufung infolge Eintritt der Verfolgungsverjährung stattgegeben; in diesem Punkt wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hinsichtlich des Faktums 2 einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 3.000,00 Schilling (entspricht  218,02 Euro) zu zahlen.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hinsichtlich des Faktums 1 keinen Kostenbeitrag zu zahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 24 und 45 Abs.1 Z3 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

I.1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) 1.) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 25.000 S (EFS 25 Tage) und 2.) wegen Übertretung des § 1 Abs.3 FSG gemäß § 37 Abs.1 iVm § 37 Abs.3 Z1 leg.cit. eine Geldstrafe von 15.000 S (EFS 15 Tage) verhängt, weil er am 12.5.2000 um 01.30 Uhr in Wels, Bahnhofstraße Nr.33 (Ort der Anhaltung)

1.) sich geweigert hat, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er am 12.5.2000 um 00.54 Uhr das Kraftfahrzeug, Marke Audi 80, Farbe grün, mit dem behördlichen Kz: , in Wels, auf der Bahnhofstraße, in westlicher Richtung, bis zum Lokal B etabliert, gelenkt hat und weil er

2.) am 12.5.2000 um 00.54 Uhr das Kraftfahrzeug, Marke Audi 80, Farbe grün, mit dem behördlichen Kz: , in Wels, auf der Bahnhofstraße, in westliche Richtung bis zum B etabliert, gelenkt hat, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für Klasse oder Unterklasse, in die das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug fällt, war.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG Kostenbeiträge in Höhe von jeweils 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Wels - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil jeweils 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c zweiter Satz VStG).

I.3. Der Bw bringt in seinem Rechtsmittel vor, dass ihn seine Frau persönlich zum B in die Bahnhofstraße in Wels gefahren habe. Er sei mit seiner Frau gemeinsam ins Lokal gegangen und habe einen Kaffee getrunken. Sie sei dann nach Hause gegangen, weil zwei seiner Kinder zu Hause geblieben seien und sie auf beide aufpassen habe müssen. Er sei dann noch länger geblieben. Das Fahrzeug sei auf dem Parkplatz bis zum Morgen abgestellt gewesen. Es sei von seiner Frau abgeholt worden.

I.4. Aufgrund des erhobenen Rechtsmittels, mit welchem die Tatfrage bestritten wird, war gemäß § 51e Abs.1 VStG eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen. Diese wurde am 1.3.2001 durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Rev.Insp. K, BPD Wels.

I.5. Ewägungen zum Faktum 2 (§ 1 Abs.3 iVm § 37 Abs.1 und § 37 Abs.3 Z1 FSG):

Der Oö. Verwaltungssenat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Bw auf der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Strecke sowie zur angeführten Zeit das in Rede stehende Kraftfahrzeug gelenkt hat. Der Oö. Verwaltungssenat folgt insoweit den Aussagen des bei der Berufungsverhandlung als Zeugen einvernommenen Meldungslegers, Herrn Rev.Insp. K, Bundespolizeidirektion Wels. Dieser führte schlüssig aus, als Beifahrer eines Funkstreifenwagens von der Einsatzleitstelle den Auftrag bekommen zu haben, den Lenker des PKW, Kz: , der sein Fahrzeug im offensichtlich alkoholisierten Zustand auf der Bahnhofstraße in Fahrtrichtung Westen lenkte, zu ermitteln. Nach Rückfrage an den Kollegen, von wem er diese Mitteilung habe, sagte dieser, die Anzeige sei anonym erfolgt. Sie seien dann die Bahnhofstraße entlang gefahren und haben den besagten PKW vor dem Hause Nr.33 abgestellt angetroffen. Er und der Fahrer des Dienstkraftwagens, Herr Rev.Insp. H, seien ausgestiegen und haben nach entsprechender Prüfung festgestellt, dass die Motorhaube noch warm war. Anschließend seien sie in das Lokal gegangen und haben den Wirt nach dem Zulassungsbesitzer dieses Fahrzeuges, den sie während der Fahrt bereits ausgeforscht hatten, gefragt. Seiner Erinnerung nach sei der Bw an der Bar stehend angetroffen worden. Nach entsprechender Befragung, ob das besagte Kraftfahrzeug sein Auto sei, bejahte dies der Bw. Nach der Frage, wer mit diesem Fahrzeug zu dem Lokal gefahren sei, gab der Bw vorerst zur Antwort, seine Frau sei gefahren. Auf die Frage, wo sich seine Frau aufhalte, habe der Bw keine Antwort geben können. Nach mehrmaliger und eingehender Befragung habe er jedoch zugegeben, dass er mit dem in Rede stehenden Kraftfahrzeug zum Lokal gefahren sei, wobei er gleich dazusagte, keinen Führerschein zu besitzen. Er - der Zeuge - habe sodann den Bw zum Alkomattest, der im Wachzimmer Neustadt stattfinden sollte, aufgefordert. Der Bw sei auch freiwillig mitgefahren. Zum Alkotest habe er den Bw deshalb aufgefordert, weil dieser Symptome einer Alkoholisierung (lallende Sprache, unsicherer Gang und gerötete Augenbindehäute) aufgewiesen habe, weshalb er vermutete, dass sich der Bw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Nach Einschaltung des Alkomaten und Erklärung, wie sich der Bw bei der Untersuchung zu verhalten hat, sagte dieser sinngemäß "ich mache keinen Alkotest". Die Begründung war nun wieder, dass er nicht gefahren sei. Nach Aufklärung über die Folgen der Verweigerung des Alkotestes, blieb der Bw jedoch bei der Verweigerung.

Über Befragen des Vorsitzenden auf den zeitlichen Rahmen, gab der Zeuge an, dass zwischen der Meldung von der Zentrale und Eintreffen beim Cafe ca. 2 bis 5 Minuten vergangen sind. Er habe auch probiert, einige Male den anonymen Anrufer anzurufen, habe diesen jedoch nie erreichen können.

Im Hinblick auf die oa Zeugenaussage ist der Oö. Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangt, dass der Bw entgegen seiner Behauptung, seine Frau habe das Fahrzeug gelenkt, er selbst der Lenker des Fahrzeuges war. Der Meldungsleger, der bei seinen Aussagen unter Wahrheitspflicht stand, wirkte bei der Berufungsverhandlung sachlich und überzeugend. Zudem sind seine Schilderungen lebensnah. Betreffend die Verantwortung des Bw stellt sich für den Oö. Verwaltungssenat die Frage, warum dieser dem Meldungsleger bei der Befragung im Lokal B den Aufenthalt seiner Gattin verschweigt, wenn diese tatsächlich das Fahrzeug gelenkt haben sollte. Wenn die Gattin tatsächlich das Fahrzeug gelenkt hatte, konnte es nur im Interesse des Bw gelegen sein, dem Meldungsleger deren Aufenthaltsort zu sagen, damit diese auch seitens des Polizeibeamten sofort entsprechend befragt hätte werden können. Dadurch wäre er auch sofort entlastet gewesen. Der Bw hat offenbar bewusst seine Verantwortung so gewählt, dass seine Gattin seitens der Polizeibeamten nicht sofort konfrontiert werden konnte. Der Oö. Verwaltungssenat konnte sich auch des Eindruckes nicht erwehren, dass der Bw es vermeiden wollte, dass seine Gattin zu seiner Behauptung, sie sei die Lenkerin gewesen, unbeschadet des ihr zukommenden Entschlagungsrechtes im Verfahren vernommen werden konnte. So musste der Oö. Verwaltungssenat vorerst den Bw ersuchen, den genauen Namen und Adresse seiner Gattin bekannt zu geben. Nicht er selbst, sondern Herrn R von der Wiener Städtischen Versicherung hat in seinem Auftrag Name und Adresse seiner Gattin bekannt gegeben. Diese wurde sodann auch als Zeugin zur Berufungsverhandlung geladen. Ca. 1 Stunde vor Beginn dieser hat beim Oö. Verwaltungssenat eine Dame, die sich als Schwester der Gattin des Bw ausgab, angerufen und erklärt, dass weder der Bw selbst noch seine Gattin an der Verhandlung teilnehmen könne mit der Begründung, dass die Gattin des Bw erkrankt sei und der Bw sich um die kleinen Kinder kümmern müsse.

Ungeachtet der oa Umstände konnte sich der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der überzeugenden Aussage des Meldungslegers ein klares Bild über das maßgebende Sachverhaltselement (Lenkereigenschaft) machen, sodass von einer Befragung der Gattin des Bw, wofür im Übrigen kein Beweisantrag vorliegt, Abstand genommen werden konnte.

Die Berufung war daher in der Schuldfrage abzuweisen.

Zur Strafbemessung ist festzustellen, dass ein Ermessensspielraum nicht zu konstatieren ist. Mangels Angaben des Bw ist die Strafbehörde davon ausgegangen, dass der Bw "kein hiefür relevantes Vermögen besitzt, keine ins Gewicht fallende Sorgepflichten hat und ein monatliches Einkommen von ungefähr 12.000 S bezieht".

Dieser Schätzung ist der Bw im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Der Strafrahmen des § 37 Abs.1 iVm § 37 Abs.3 FSG beträgt 5.000 S bis 30.000 S. Die gesetzliche Höchststrafe wurde zur Hälfte ausgeschöpft. Festzustellen in diesem Zusammenhang ist, dass der Bw bereits eine einschlägige Verwaltungsübertretung begangen hat, die mit 10.000 S sanktioniert wurde.

Die Strafbehörde hat somit unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw eine tat- und schuldangemessene Strafe festgesetzt. Die verhängte Strafe ist auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, zumal eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S nicht ausreichte, dass der Bw wieder einschlägig rückfällig geworden ist.

Die Erwägungen zur Lenkereigenschaft zu Punkt 1 gelten auch zu diesem Tatbestand, sind jedoch aus nachstehenden Gründen nicht von Relevanz.

§ 44a Z1 VStG erfordert, die als erwiesen angenommene Tat im Spruch entsprechend zu konkretisieren, wozu es der Anführung aller Tatbestandsmerkmale bedarf, die zur Individualisierung und Konkretisierung des Verhaltens erforderlich sind. Durch die Bescheidbegründung kann die Umschreibung der im Spruch als erwiesen angenommenen Tat hinsichtlich der einzelnen Sachverhaltselemente nicht ersetzt oder ergänzt werden.

Gemäß § 5 Abs.2 erster Satz 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Eine Atemluftkontrolle vor Ort ist seit der 20. StVO-Novelle jederzeit, auch ohne Verdacht einer Alkoholisierung möglich.

Gemäß § 5 Abs.2 2. Satz StVO 1960 sind die oa Organe außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1.) ein Fahrzeug gelenkt zu haben ........

auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Als eine Voraussetzung zur Aufforderung zum Alkotest bedarf es hier also nach wie vor der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung. Setzt die Übertretung der Weigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, tatbildmäßig die Vermutung voraus, der Untersuchte habe sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden, bedarf es auch in der Tatumschreibung des Spruches eines Hinweises auf diese Vermutung (VwGH 19.10.1994, 93/03/0316).

Der angefochtene Schuldspruch enthält dieses wesentliche Tatbestandsmerkmal nicht. Unrichtig ist auch, dass es sich bei der Bezeichnung "W" um den Ort der Anhaltung - wie angeführt - handelt. Da während der Verfolgungsverjährungsfrist keine ausreichend taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, hat dies hinsichtlich dieses Tatbestandes den Eintritt der Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs.1 VStG zur Folge.

Gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG ist ua von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen. Dies ist gegenständlich der Fall, weshalb zur erwiesenen Lenkereigenschaft - siehe oben - nicht einzugehen und spruchgemäß zu entscheiden war.

zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Guschlbauer