VwSen-107937/11/Fra/Be VwSen107938/10/Fra/Be

Linz, 09.07.2002

VwSen-107937/11/Fra/Be VwSen-107938/10/Fra/Be Linz, am 9. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn HB, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. KF, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 21.9.2001, VerkR96-2200-2001, betreffend Übertretungen der StVO 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28.6.2002, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu zahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 und 3 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) 1) wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b und § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S (EFS 2 Wochen), 2) wegen Übertretung des § 19 Abs.4 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.000 S (EFS 1 Tag) und 3) wegen Übertretung des § 97 Abs.5 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.000 S (EFS 1 Tag) verhängt, weil er

1) am 15.8.2001 um 20.15 Uhr, das Motorrad mit dem behördlichen Kennzeichen auf der Golfplatzstraße vom Badesee Feldkirchen kommend und in der Folge auf der Goldwörther-Landesstraße bis Pesenbach gelenkt hat, wobei der Verdacht bestand, dass er sich in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. In weiterer Folge hat er sich am 15.8.2001 um 20.25 Uhr auf Höhe des Schlosses Pesenbach, Pesenbach Nr. 1, 4101 Feldkirchen/D. gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

2) Bei der unter der Ziffer 1 angeführten Fahrt hat er das bei der Kreuzung Golfplatzstraße-Goldwörther Straße deutlich sichtbar angebrachte Vorschriftszeichen "Halt" missachtet.

3) Weiters hat er das von einem Straßenaufsichtsorgan mittels Handzeichen aus dem Seitenfenster des Dienstkraftfahrzeuges unter Verwendung des Blaulichtes gegebene Haltezeichen missachtet und ist in Richtung Pesenbach weitergefahren.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG jeweils ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Der Bw bringt zu den einzelnen Vorwürfen im Wesentlichen vor, die Verwaltungsübertretungen nicht begangen zu haben. Er sei am 15.8.2001 nachmittags am Feldkirchner See baden gewesen, weil ein schöner Tag war. Weil es so heiß war, habe er Mineral-Zitron und ca. 2-3 Seidel Bier während des Nachmittags getrunken. Um ca. 20.00 Uhr habe er seinen Freund, OK, im Schloss Pesenbach besuchen wollen. Auf der Kreuzung Golfplatzstraße/Goldwörtherstraße seien ca. 50-100 Autos gestanden, die vom See nach Hause fahren wollten. Er sei in der Kolonne bis zur Kreuzung gefahren, wo er neben einem Auto stehen geblieben sei. Die meisten Autos seien nach links Richtung Aschach abgebogen, so auch das neben ihm stehende Fahrzeug. Durch den starken Verkehr auf der Goldwörtherstraße habe es eine Zeitlang gedauert, bis er auch abbiegen konnte und zwar nach rechts Richtung Pesenbach. Er sei wegen des starken Verkehrs rasant weggefahren. Auf der Goldwörtherstraße sei ihm nach dem Abbiegen (ca. 100 m) ein Gendarmeriefahrzeug entgegen gekommen. Er sei bis zur Abzweigung Schloss Pesenbach und dort auf den Parkplatz vor dem Schloss gefahren. Nachdem er sein Motorrad abgestellt und seinen Helm abgenommen habe, sei von hinten ein Gendarm gekommen. Er habe zu ihm gesagt "wos schnierst denn du dabei umadum", worauf er sagte "i schnier net umadum", Er habe ihn dann gefragt "wos host denn dann do hiebei verlorn?", worauf er sagte "mei Freind wohnt do im Schloss und den bsuach i und den Schlossherrn S kenn i a guat." Daraufhin habe er die Fahrzeugpapiere verlangt und er habe ihm sein Ausweistascherl gegeben. Der Gendarm habe sich den Führerschein und den Zulassungsschein herausgenommen, worauf er den Gendarm aufgefordert habe, ihm das Tascherl wieder zu geben, weil er andere Ausweise auch noch in der Tasche hatte (Fischereikarte, Rettungsschwimmer, etc.). "Des interessiert mi net. Des beholt i mir" habe der Gendarm gesagt und habe auch noch die Schlüssel verlangt. Diese habe er ihm nicht mit den Worten "na die kriagst net", gegeben, weil er die anderen Schlüssel (Haustürschlüssel, Bauhüttenschlüssel, etc.) noch gebraucht habe. Daraufhin habe der Gendarm wütend behauptet, dass er etwas getrunken hätte. Er habe gesagt "ja 2-3 Seidel Bier." Daraufhin hatte der Gendarm zu ihm gesagt, "Mit euch keat jo gonz anders verfahrn" und er habe gesagt "warum, wos soll des?" Sofort darauf habe er ihm zwei eher leichte Stöße mit der Faust auf den Brustkorb versetzt. Er sei ein bis zwei Schritte zurückgegangen und habe gesagt "du sicher net" und habe gegrinst. Dann habe er sich umgedreht und sei gegangen. Sofort habe er zwei bis drei stärkere Schläge direkt auf seine Wirbelsäule gespürt. Er sei sofort rasch weitergegangen, weil er Angst gehabt hatte, dass er sonst weitere Schläge bekomme. Er sei um das Schloss zur Straße nach Mühllacken gegangen. Nach 100-200 m habe er ein Brennen im Rücken gespürt und es sei im schlecht und schwindlig geworden. Er habe sich auf den Boden gesetzt und sich dann hingelegt, weil es nicht besser wurde. Er habe den vorbeikommenden Autos um Hilfe gewinkt. Erst nach einiger Zeit sei eine Frau stehengeblieben und habe die Rettung verständigt. Als die Rettung da war, sei er versorgt worden. Dann sei ein Gendarmerieauto mit demselben Gendarmeriebeamten von vorhin gekommen und einem weitern, älteren Beamten, den er nicht kenne. Er sei noch am Boden gelegen. Der ältere Gendarm habe ihn aufgefordert, aufzustehen, worauf er gesagt habe "i konn net, weil sonst lagat i eh net da umadum". Der Gendarm habe dann noch gemeint, dass er seinen Bruder kenne und habe nochmals gesagt "steh auf, weil sonst ruaf ma dein Bruader on". Er habe nochmals gesagt "won i kennat stangat i eh auf. Oba i kon net." Dann habe der andere Gendarm gesagt "i hob eam jo gor nix dan" (obwohl er bis dahin nichts dergleichen gesagt hatte). Er hatte dann gesagt "wegen wos glaubst denn das i do lieg?" Als er dann in den Rettungswagen gelegt wurde, sei ihm auch der Sturzhelm, welcher beim Motorrad auf der Sitzbank geblieben sei, mitgegeben worden. Er sei auch gefragt worden, wie seine Eltern heißen, wo sie wohnen und die Telefonnummer. Später habe er bemerkt, dass im Helm auch der Zulassungsschein, das Ausweistascherl und eine Bescheinigung lag. Am Freitag Mittag, als er aus dem Krankenhaus entlassen wurde, habe ihn sein Freund OK angerufen und gefragt, wie es ihm gehe, und dass er beim Motorrad vorne in den Reifen wieder Luft eingefüllt habe. Er habe ihn gefragt, warum er dies getan habe und er sagte ihm, dass im Reifen keine Luft war. Später haben ihm seine Eltern erzählt, dass ein Gendarm bei ihnen angerufen und ihnen erzählt hätte, dass er im Krankenhaus sei, ihm der Führerschein abgenommen wurde und die Gendarmerie die Luft aus seinem Reifen ausgelassen hätte.

Er sei nie zu einem Alkotest aufgefordert worden und er habe auch einen solchen nicht verweigert. Er war von den 2-3 Seidel abgesehen auch nicht alkoholisiert. Warum ihn der Gendarm beim Schloss kontrolliert habe, wisse er nicht. Er habe auch nicht zu ihm gesagt, warum er dies tue und habe ihm auch keine Verkehrsübertretung vorgeworfen.

I.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Juni 2002 erwogen:

Die Bestimmung des § 19 Abs.4 StVO 1960 ist nicht geeignet, den Gegenstand einer Verwaltungsstrafsache zu bilden, zumal die angeführte Gesetzesstelle nur eine Vorrangregel darstellt, während die Art wie Vorrang zu geben sei, nur der Bestimmung des Abs.7 des § 19 entnommen werden kann (vgl. VwGH vom 19. Juni 1979, 1429/77). Bei einer Übertretung des § 19 Abs.7 muss in der Tatumschreibung im Spruch des Bescheides zum Ausdruck kommen, dass der Lenker des Fahrzeuges mit Vorrang zum unvermittelten Bremsen usw genötigt gewesen sein muss (vgl. VwGH vom 27.2.1981, 02/1312/79).

Der Schuldspruch entspricht somit nicht den Kriterien des § 44 a Z1 VStG hinsichtlich der Tatumschreibung. Da während der Verfolgungsverjährungsfrist keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, ist diesbezüglich Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, durch deutlich sichtbare ....... Zeichen Fahrzeuglenker zwecks Lenker- oder Fahrzeugskontrolle, .... zum Anhalten aufzufordern. Ein auf § 97 Abs.5 StVO 1960 gestützter Spruch eines Bescheides ist im Sinne des § 44a Z1 VStG so zu umschreiben, dass der Fahrzeuglenker der Aufforderung eines Organes der Straßenaufsicht zum Anhalten (als ein Rechtsakt individueller Natur) keine Folge geleistet hat (vgl. VwGH 24.6.1983, 83/02/0035, ZVR 1984/275). Ein wesentliches Tatbestandmerkmal des § 97 Abs.5 StVO 1960 ist, dass die Aufforderung durch deutlich sichtbare Zeichen erfolgt. Diesen Kriterien genügt der angefochtene Schuldspruch nicht. Da auch diesbezüglich während der Verfolgungsverjährungsfrist keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, ist Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) hat Beweis aufgenommen durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28.6.2002. Bei dieser Verhandlung wurde sowohl der Berufungswerber als auch der Meldungsleger (Ml) RI H, Gendamerieposten O, zeugenschaftlich einvernommen.

Der Berufungswerber schilderte im Wesentlichen den Sachverhalt, wie er unter Punkt I.2. dieses Erkenntnisses dargestellt ist. Im Besonderen betone er, dass er niemals zu einem Alkotest aufgefordert wurde.

Der Zeuge RI H hingegen sagte aus, den Bw sehr wohl aufgrund festgestellter Alkoholsymptome zum Alkotest aufgefordert zu haben. Der Bw sei auch grundsätzlich bereit zum Alkotest gewesen. Dieser hätte am GP Feldkirchen durchgeführt werden sollen. Der Bw wollte jedoch vorerst noch seinen Freund KO, der im Schloss Pesenbach wohnt, einen Besuch abstatten. Auf dieses Vorhaben habe er sich jedoch nicht eingelassen. Er hatte sodann im Dienstauto sitzend die Bestätigung betreffend der Abnahme des Führerscheines ausgestellt. Vorerst sei der Bw neben dem Dienstauto gestanden, sei dann aber weggegangen. Er sei dann auch noch zum Schloss gegangen, habe kurz geschaut ob er den Bw sehe und sei dann, weil er ihn nicht gesehen habe, zum GP gefahren.

Der Bw hinterließ beim Oö. Verwaltungssenat aufgrund seines schlichten und geradliningen Auftretens einen glaubwürdigen Eindruck. Der Version des Bw, er sei niemals zum Alkotest aufgefordert worden, kann der Oö. Verwaltungssenat keinen Glauben schenken. Diesbezüglich wird auch auf die Aussage des Ml Verwiesen. Wenn sich der Ml bei der Berufungsverhandlung nicht mehr an konkrete Alkoholsymptome erinnern konnte, ist dies verständlich, liegt doch zwischen der Amtshandlung und dem Zeitpunkt der Berufungsverhandlung beinahe ein Jahr. Aus der Anzeige vom Gendermarieposten O vom 17.8.2001 gehen jedoch die festgestellten Alkoholsymptome eindeutig hervor. Schließlich räumt auch der Bw ein, 2 - 3 Seidel Bier am Nachmittag des Vorfalltages konsumiert zu haben. Wenn daher der Ml Alkoholgeruch aus dem Mund wahrgenommen hat, ist dies nachvollziehbar und genügt als Voraussetzung für die Vermutung, dass sich der Bw im alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden hat. Schon dieser Umstand lässt es naheliegend erscheinen, dass der Ml den Bw zum Alkotest aufgefordert hatte. An den Wortlaut der Aufforderung konnte sich der Ml nicht mehr erinnern, er meinte jedoch, den Bw sicher zwei Mal zum Alkotest aufgefordert zu haben. Ein Indiz für die Aufforderung zum Alkotest ist auch die vorläufige Abnahme der Lenkberechtigung. Sowohl der Bw als auch der Ml stellten fest, das sich im Laufe der Amtshandlung eine Spannung entwickelt hat. Im Hinblick auf diesen sowie den weiteren Umstand, dass der Ml die Aufforderung zum Alkotest möglicherweise nicht mit der gebotenen Deutlichkeit gestellt hat, ist die Version des Bw, er sei nicht zum Alkotest aufgefordert worden, nachvollziehbar und erklärbar.

Der UVS konnte jedoch nicht mit der für den für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit davon überzeugt werden, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand zu verantworten hat. Schließlich sagte der Ml bei der Berufungsverhandlung dezitiert aus, dass der Bw der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, welche am GP Feldkirchen durchgeführt hätte werden sollen, grundsätzlich zugestimmt hat, jedoch meinte der Bw, er müsse zuerst seinen Freund KO im Schloss Pesenbach besuchen. Nach der Ausstellung der Bestätigung betreffend die vorläufige Abnahme der Lenkberechtigung wollte er diese dem Bw aushändigen. Dieser hatte sich jedoch in der Zwischenzeit entfernt. Nach einer kurzen Nachschau im Schloss konnte der Ml den Bw nicht vorfinden und fuhr dann weg. Nun könnte zwar das Sichentfernen des Bw vom Ml als Verweigerung des Alkotests gewertet werden. Zu bedenken ist jedoch, dass die Amtshandlung offensichtlich noch nicht beendet war. Der Bw ist auch nicht davongelaufen, sondern er hat sich im unmittelbaren Nahbereich des Gebäudes des Schlosses Pesenbach befunden. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Bw nach dem Wegfahren des Ml vorbeifahrenden Autofahrern gewinkt hat. Der UVS konnte sich kein ausreichendes Bild darüber machen, ob die Amtshandlung vor dem Weggehen des Bw vom Ml beendet wurde. Es kann auch nicht der für ein Strafverfahren sichere Schluss gezogen werden, der Bw sei nicht mehr grundsätzlich bereit zum Alkotest gewesen. Der Umstand, dass der Ml nach dem Bw Ausschau hielt, indiziert den Schluss, dass der Ml davon ausging, dass die Amtshandlung noch nicht beendet war. Der UVS konnte auch keine ausreichende Überzeugung zu der Frage finden, wann und wie die Amtshandlung beendet wurde. Für den UVS stellt sich die Sachlage so dar, als wäre die Amtshandlung "im Sande verlaufen".

Es kann aber wohl davon ausgegangen werden, dass der rechtserhebliche Sachverhalt mit allen Merkmalen festgestellt werden hätte können, wäre der Ml zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt einvernommen worden. Diesbezüglich wird in der Berufung vorgebracht, dass mit Ladungsbescheid vom 28.8.2001 der Bw für den 18.9.2001 zur Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vorgeladen, und ihm die Möglichkeit geboten wurde, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Diese Möglichkeit habe der Bw wahrgenommen und den nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreter Mag. KF bevollmächtigt. Dieser habe am 17.9.2001 mit der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach telefoniert und habe sich mit dem zuständigen Sachbearbeiter verbinden lassen, worauf Herr K das Telefonat entgegen genommen habe. Eingangs habe sich der rechtsfreundliche Vertreter unter der Nennung seiner Daten auf die ihm durch den Bw erteilte Vollmacht im Sinne der RAO berufen. Innerhalb des sodann geführten Gespräches sei der Ladungstermin am nächsten Tag gewesen. Es sei vereinbart worden, dass die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach die gesamten Akten der BPD Linz zur Akteneinsicht durch den rechtsfreundlichen Vertreter übermittelt und dieser sodann binnen drei Wochen nach Akteneinsicht im Rahmen eines Schriftsatzes zu den einzelnen Vorwürfen Stellung beziehen könne. In einem neuerlichen Telefonat vom 11.10.2001 zwischen dem rechtsfreundlichen Vertreter und Herrn K sei von diesem das Telefonat vom 17.9.2001 neuerlich bestätigt und vereinbart worden, dass der Verwaltungsstrafakt und der Führerscheinentzugsakt nunmehr sofort an die BPD Linz zur Akteneinsichtnahme übermittelt wird. Wenn im angefochtenen Straferkenntnis nun behauptet werde, dass der Bw der Ladung nicht Folge geleistet und keine Stellungnahme abgegeben habe, so sei dies aufgrund der geschlossenen Vereinbarung zwischen der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach und dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw geschehen. Der Bw behauptet, dass er durch die Nichtbeachtung dieser Vereinbarung in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Parteiengehör verletzt wurde und der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grunde rechtswidrig sei. Durch diese Vorgangsweise der Bezirkshauptmannschaft sei er nunmehr gezwungen, ein Rechtsmittel gegen einen von vornherein mangelhaften und unvollständigen Bescheid zu ergreifen.

Dazu ist seitens des UVS festzustellen, dass eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs jedenfalls dadurch saniert wird, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens den Standpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Ein allfälliges Verletzen des Parteiengehörs erscheint jedenfalls im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit saniert. Eine wesentliche Konsequenz des Umstandes, dass der Bw im erstinstanzlichen Verfahren keine Stellungnahme abgeben konnte, ist jedoch die Unterlassung nicht nur seiner Einvernahme, sondern auch der Einvernahme des Ml. Wäre dies geschehen, so hätte sich die Strafbehörde, aufgrund des besseren Erinnerungsvermögens des Ml allenfalls eine ausreichende Grundlage für den Schuldspruch holen können oder sie wäre, falls die Beweisergebnisse schon zu diesem wesentlichen früheren Zeitpunkt nicht ausgereicht hätten auch zu einer Einstellung des Verfahrens gekommen. Dadurch hätte ein aufwendiges Verfahren vermieden werden können.

Für den UVS, für den der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt und der nur auf das Rücksicht zu nehmen hat, was in der Verhandlung vorgekommen ist (§ 51i VStG), stellte sich die Beweislage so dar, dass er kein ausreichendes Bild über sämtliche rechtserheblichen Merkmale gewinnen konnte, weshalb in Anwendung des Grundsatzes " in dubio pro reo" entschieden wurde.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r