VwSen-110140/10/SR/Ri

Linz, 25.05.2000

VwSen-110140/10/SR/Ri Linz, am 25. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Langeder, über die Berufung des B W, G, D- N, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von S vom 26. Jänner 2000, Zl. VerkR96-113-1999, wegen Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes, nach der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2000, zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 164/1999 - AVG iVm § 24, § 16, § 19, § 20, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 158/1998 - VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 29.7.1999 um 18.30 Uhr auf der Iautobahn A, bei StrKm, Gemeindegebiet S, als Fahrer des Lastkraftwagens mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von über 7,5 t, nämlich dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen (Zulassungsbesitzer: Spedition S GmbH, Bstraße, D M), gewerbsmäßig einen Straßengütertransitverkehr durch Ö (Ausgangspunkt: U; Zielpunkt: D), für welchen Ökopunkte benötigt wurden, durchgeführt, ohne

§ 23 Abs.1 Z8 des Güterbeförderungsgesetzes 1995, BGBl.Nr. 593, i.d.F. BGBl. I Nr. 17/1998, i.V.m. Artikel 1 Abs.1 lit. a) und b) und Artikel 5 Abs.1 der Verordnung (EG) Nr. 3298/94 vom 21.12.1994, i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 1524/96 vom 30.6.1996.

S 2.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

S 22.000,-- Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

2. Gegen dieses dem Bw am 5. Februar 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 8. Februar 2000 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass der Tatbestand auf Grund der Anzeige und des Ermittlungsverfahrens erwiesen, bei der Bemessung der Strafe auf § 19 VStG hinreichend Bedacht genommen worden sei und § 20 VStG nicht angewendet werden hätte können.

2.2. Dagegen bringt der Bw am 10. Februar 2000 vor, dass man ihm nicht vorwerfen könne, dieses Gerät nicht ordentlich bedienen zu können. Er hätte mit diesem Fahrzeug Ö bereits mehrmals durchreist und Kontrollen gehabt. Dabei seien weder Mängel am Fahrzeug aufgetreten, noch hätten Vorschriftverletzungen stattgefunden. Auf Grund des Einkommens von 122 € wöchentlich könne er der verhängten Strafe nicht nachkommen.

Über Aufforderung der Behörde erster Instanz brachte der Bw vor, dass es sich beim ersten Schreiben um eine Berufung gegen das angefochtene Straferkenntnis gehandelt habe und ergänzend führte er aus, dass der im LKW installierte Ecotag einmal im März dJ 1999 durch die Firma S in S initialisiert worden wäre. Nach einer Einreise in N und der dort erfassten Kontrolle sei festgestellt worden, dass der Frächter gesperrt gewesen wäre. Nach ca. drei Tagen Ermittlung hätte man festgestellt, dass der Ecotag mit einer falschen Identitätsnummer aus dem COP-dokument des LKWs versehen war. Deshalb sei das Gerät herausgerissen und neu initialisiert worden. Es könnte sein, dass hiebei Beschädigungen aufgetreten sind. In einem Merkblatt hätte der BW gelesen, dass herausgerissene oder ausgefallene Geräte nicht wieder verwendet werden dürften. Daher würde er um Einstellung des Strafverfahrens ersuchen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft S als Behörde erster Instanz hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.1. Für den 10. Mai 2000 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien und der Zeuge Gr. Insp. H (Meldungsleger) geladen wurden. Die Behörde erster Instanz und der Bw haben sich entschuldigt und an der Verhandlung nicht teilgenommen.

Der Bw hat am 2. Mai 2000 telefonisch mitgeteilt, dass er am Gerät keine Manipulation vorgenommen habe. Vermutlich habe das Ecotag-Gerät auf Grund der vorherrschenden hohen Temperaturen (ca. 70 Grad) und der langen Wartezeit vor der Einreise nach Ö (ca. 8 Stunden) nicht richtig funktioniert. Bei der Kontrolle habe das Gerät erst bei der Verwendung eines "kühlen Kontrollgerätes" ein Ablesen und Abbuchen zugelassen. Darüber hinaus habe er als Fahrer kein Interesse an einer vorschriftswidrigen Vorgangsweise, die Firma über genügend Ökopunkte verfügt und zu Jahresende noch welche übrig gehabt. Die Firma, für die er gefahren sei, wäre mittlerweile in Konkurs und er habe von dieser sein vorgestrecktes Geld (ca. 2600 DM) nicht mehr erhalten.

Der Meldungsleger als Zeuge befragt führte aus, dass er sich noch ungefähr an die gegenständliche Amtshandlung erinnern könne. Die Überprüfung sei mit einem Laptop durchgeführt worden und es hätte keine außergewöhnlichen Vorfälle gegeben. Nachdem festgestellt worden sei, dass es sich um eine Transitfahrt handeln würde, habe er Einsicht in die entsprechenden Papiere genommen. Anschließend wurde der Laptop mittels Antenne an das Ecotag-Gerät angeschlossen und abgelesen. Der Zeuge war sich sicher, dass das Ablesen des Gerätes beim ersten Versuch funktioniert hat. Der Vorwurf des Beschuldigten sei daher nicht berechtigt und er wird vermutlich gemeint haben, dass ein anderes Gerät aus dem Container eingesetzt worden wäre. Es habe sich dabei um das Kontrollgerät, das in einem Container untergebracht ist, gehandelt. Mit diesem würde von außen an der Windschutzscheibe der Ökopunktestand abgelesen. Die Überprüfung habe ergeben, dass das in Frage stehende Fahrzeug bei der Einfahrt in das Bundesgebiet eine Ökopunkte-befreite Fahrt deklariert hatte. Die Ausführung des Bw, auf Transitfahrt "geschaltet" zu haben scheint widersprüchlich, da das Ecotag-Gerät nur dann bedient werden muss, wenn es sich um eine Ökopunkte-befreite Fahrt handelt. Bei der Vornahme einer Transitfahrt hätte der Bw das Gerät nicht zu betätigen gehabt.

3.2. Auf Grund der durchgeführten Verhandlung hat sich der von der Behörde erster Instanz festgestellte Sachverhalt mit nachfolgender Änderung bestätigt und um Wiederholungen zu vermeiden wird auf diesen verwiesen.

Bei der mit dem mobilen Lesegerät durchgeführten Kontrolle des im Sattelzugfahrzeug angebrachten initialisierten Ecotags gab es keine Fehlmessungen. Das für den BW scheinbar erforderliche neuerliche Ablesen auf Grund mangelnder Überprüfungsergebnisse ist damit zu erklären, dass der Kontrollvorgang ein mehrstufiger und zusammenhängender Prüfvorgang ist.

3.3. Die Angaben des Meldungslegers, die auch nach der mündlichen Verhandlung Deckung in der Anzeige finden, stellen einen schlüssigen, nachvollziehbaren und glaubwürdigen Geschehensablauf dar. Diese Aussagen waren klar, bestimmt und sachlich. Die ursprüngliche Aussage des Bw, dass er das Ecotag-Gerät vor der Einreise in N auf "Transit" geschaltet hat, bestätigt das vom einschreitenden Organ erzielte Kontrollergebnis dahingehend, dass der Bw das Ecotag-Gerät betätigt hat und von Transitfahrt auf Ökopunkte-befreite Fahrt geschaltet hat. Es ist somit nachvollziehbar, dass entweder irrtümlich oder durch sorgfaltswidrigen Gebrauch die festgestellte Deklaration - Ökopunkte-befreite Fahrt - erfolgt ist. Von einem defekten Ecotag-Gerät war nicht auszugehen, da vom Meldungsleger keine entsprechenden Hinweise auf eine erkennbare Beschädigung gekommen sind, der Bw ausgeführt hat, mehrere Fahrten in Österreich durchgeführt zu haben und Kontrollen ohne Beanstandung unterzogen worden zu sein, laut Kontrollzertifikat eine Ökopunkte-befreite Fahrt bezogen auf die Tag-Seriennummer deklariert wurde und im Zuge der Amtshandlung die Abbuchung der erforderlichen 7 Ökopunkte mittels Enforcementgerät (Station OÖ1) ohne Schwierigkeiten möglich war.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die Unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 20.000 Schilling bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

4.2 Das Protokoll Nr. 9 zur Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, welches unter BGBl.Nr. 45/1995 kundgemacht wurde, enthält eine spezielle Regelung für den Transit von Lastkraftwagen durch österreichisches Hoheitsgebiet, gestützt auf ein System von Transitrechten (Ökopunkte).

Im Sinne dieses Protokolls gelten gemäß Artikel 1 als

Artikel 14 des Protokolls Nr. 9 sieht die Aufrechterhaltung nichtdiskriminierender physischer Kontrollen an der Grenze zwischen Österreich und anderen Mitgliedstaaten zur Überprüfung der gemäß Artikel 11 zugeteilten Ökopunkte und der bestehenden Kontingente für bilaterale Fahrten nach Artikel 12 des Protokolls Nr. 9 nur bis zum 31.12.1996 vor.

Die Durchführung von Artikel 11 des Protokolls Nr. 9 (Fahrten, die einen Straßengütertransitverkehr durch Österreich einschließen) kann nach dem 31.12.1996 neben anderen Kontrollmethoden durch ein elektronisches Kontrollsystem gewährleistet werden. Wie in der gemeinsamen Erklärung Nr. 18 zur Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens vorgesehen, sollte die Kommission detaillierte Maßnahmen für die noch offenen technischen Fragen im Zusammenhang mit dem Ökopunktsystem erlassen. Die Verordnung (EG)Nr. 3298/94 wurde daher durch die Verordnung (EG)Nr. 1524/96 entsprechend geändert und erhielt der Titel folgende Fassung:

"Verordnung (EG)Nr. 3298/94 der Kommission vom 21.12.1994 über ein System von Ökopunkten für Lastkraftwagen im Transit durch Österreich".

Gemäß Artikel 1 Abs. 1 dieser Verordnung hat der Fahrer eines Lastkraftwagens im Hoheitsgebiet Österreichs die nachstehend angeführten Unterlagen mitzuführen und diese auf Verlangen den Aufsichtsorganen zur Prüfung vorzulegen, entweder:

Ist das Fahrzeug gemäß Artikel 2 Abs. 2 der Verordnung (EG)Nr. 3298/94 mit einem Umweltdatenträger versehen, wird nach Bestätigung einer anrechnungspflichtigen Transitfahrt von Ökopunkteguthaben des Mitgliedstaates, in dem das Fahrzeug zugelassen ist, die Anzahl von Ökopunkten abgezogen, die den auf dem Umweltdatenträger des Fahrzeuges gespeicherten Angaben über die NOx-Emissionen entspricht. Die hiefür erforderliche Infrastruktur wird von den österreichischen Behörden zur Verfügung gestellt und unterhalten.

Bei Fahrzeugen, die mit einem Umweltdatenträger versehen sind und im bilateralen Verkehr eingesetzt werden, muss der Umweltdatenträger so eingestellt werden, dass ersichtlich wird, dass vor der Einfahrt in österreichisches Hoheitsgebiet keine Transitfahrt durchgeführt wird.

Gemäß Artikel 5 Abs. 1 der Verordnung (EG)Nr. 3298/94 sind Zuwiderhandlungen eines Lastkraftwagenfahrers oder eines Unternehmens gegen das Protokoll Nr.9 oder diese Verordnung nach den jeweiligen einzelstaatlichen Vorschriften zu ahnden.

Nach § 23 Abs. 1 Z. 8 des Güterbeförderungsgesetzes begeht, abgesehen von den gemäß dem V. Hauptstück der Gewerbeordnung zu ahndenden Verwaltungsübertretungen eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu ahnden ist, wer unmittelbar anwendbare Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße verletzt, sofern dies nicht nach anderen Vorschriften zu bestrafen ist. Gemäß Abs. 2 hat dabei die Geldstrafe mindestens S 20.000,-- zu betragen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Die Behörde erster Instanz hat rechtsrichtig den objektiven Tatbestand als erfüllt beurteilt, da auf Grund des Ermittlungsergebnisses davon auszugehen ist, dass das Ecotag-Gerät fehlerfrei funktioniert hat und der Bw bei der Einreise in Ö von Transitfahrt auf Ökopunkte-befreite Fahrt umgestellt hat. Die in sich widersprüchliche Darstellung des Bw - vermutlicher Defekt des Ecotag-Gerätes wegen Neuinitialisierung / mehrere mängelfreie Kontrollen in Ö - ist nicht geeignet, das Ermittlungsergebnis zu erschüttern, bzw. die Tatbestandsmäßigkeit zu beseitigen. Der Bw hat somit tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat auf Grund der, der Behörde erster Instanz zum Entscheidungszeitpunkt bekannten Gründe keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte. Im Berufungsverfahren sind jedoch veränderte Milderungsgründe hervorgekommen. Aus diesem Grund sah sich der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die verhängte Geldstrafe zu reduzieren.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 23. Mai 1991, Zl. 91/19/0037) kommt es für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG nicht bloß auf das Vorliegen von Milderungsgründen an, vielmehr allein darauf, dass solche Gründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen, und zwar nicht der Zahl, sondern dem Gewicht nach. Es kommt sohin ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0100; 27.2.1992, 92/02/0095 ).

Im gegenständlichen Verfahren sind keine Erschwerungsgründe hervorgekommen. Aus der Tatsache, dass der Bw eine absolute und nicht nur eine einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit aufweist, ist ein Indiz für ein äußerst rechtskonformes Verhalten abzuleiten. Da dies auf geringfügiges Verschulden schließen lässt, keine nachteiligen Folgen der Tat eingetreten sind bzw. zu erwarten waren, bedarf es für die zukünftige Einhaltung der Verwaltungsvorschrift nicht einer derartigen einschneidenden und hohen Mindeststrafe. In Zusammensicht des genannten Milderungsgrundes mit dem wichtigen Kriterium der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen (diese mussten im Berufungsverfahren nach unten revidiert und nunmehr bei der Strafbemessung neu berücksichtigt werden) ist davon auszugehen, dass deren Bedeutung bei der Beurteilung dieses Sachverhaltes beträchtlich überwiegen.

Die vorgesehene Mindeststrafe war um das im Spruch angeführte Ausmaß zu unterschreiten.

Die Strafzwecke der General- und Spezialprävention stehen einer weiteren Herabsetzung der Mindeststrafe entgegen.

Entsprechend § 16 VStG war auch die festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis herabzusetzen.

5. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz war auf 1.500 S (entspricht  109,01 €) zu reduzieren. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war gemäß § 66 Abs.1 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt