VwSen-110188/21/Kon/Pr

Linz, 07.02.2002

VwSen-110188/21/Kon/Pr Linz, am 7. Februar 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn G. F. H., vertreten durch Rechtsanwalt G. H., D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.11.2000, VerkGe96-259-2000, wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes, nach der am 21.6.2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung gegen den Schuldspruch wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
2. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 72,60 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt wird.

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr G. F. H. (im Folgenden: Berufungswerber - Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG iVm Artikel 1 Abs.1 lit.a und b und Artikel 5 Abs.1 der Verordnung (EG) Nr. 3298/94 vom 21.12.1994 idF der Verordnung (EG) Nr. 1524/96 vom 30.6.1996 mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Sie haben am 28.9.2000 um 23.50 Uhr auf der A, bei StrKm 75,400, Gemeindegebiet Suben, als Fahrer des Lastkraftwagens mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von über 7,5 t, nämlich dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen (Zulassungsbesitzer: R. R. Int. Transporte,), gewerbsmäßig einen Straßengütertransitverkehr durch Österreich (Ausgangspunkt: Slowakei; Zielpunkt: Deutschland), für welchen Ökopunkte benötigt wurden, durchgeführt, ohne

• ein ordnungsgemäß ausgefülltes Einheitsformular oder eine österreichische Bestätigung der Entrichtung von Ökopunkten für die betreffende Fahrt oder
• ein im Kraftfahrzeug eingebautes elektronisches Gerät, das eine automatische Entwertung der Ökopunkte ermöglichte und als "Umweltdatenträger" ("ecotag") bezeichnet wird, mitgeführt zu haben (der im Lastkraftwagen eingebaute "Umweltdatenträger" ("ecotag") mit der Identifikationsnummer war so eingestellt, dass ersichtlich war, dass vor der Einfahrt in österreichisches Bundesgebiet keine ökopunktepflichtige Transitfahrt durchgeführt wird, sodass keine automatische Entwertung der Anzahl von Ökopunkten, die den auf dem Umweltdatenträger des Fahrzeugs gespeicherten Angaben über die NO_x-Emissionen entspricht, ermöglicht wurde)."

Gemäß § 23 Abs.1 Einleitungssatz und Abs.2 GütbefG wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S, im Falle von deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 67 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 2.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.

Hiezu führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Beschuldigtenverantwortung und der in Betracht kommenden Verwaltungsvorschriften begründend im Wesentlichen aus, dass nach der Aktenlage erwiesen sei, dass der Bw den im Spruch angeführten gewerbsmäßigen ökopunktepflichtigen Straßengüter-transitverkehr mit dem in Deutschland zugelassenen Lastkraftwagen durchgeführt habe.

Es gäbe nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass beim Grenzeintritt in das österreichische Hoheitsgebiet nicht festgestanden sei, dass der Zielpunkt außerhalb Österreichs gelegen sei. Zu ergänzen sei, dass es nicht maßgebend sei, ob bei der Fahrt ein Teil der Strecke in Österreich unbeladen, zurückgelegt oder ob die Fahrt kurzfristig unterbrochen worden sei.

Ebenso stehe fest, dass der Bw kein ordnungsgemäß ausgefülltes Einheitsformular oder eine österreichische Bestätigung der Entrichtung von Ökopunkten für die betreffende Fahrt mitgeführt habe.

Sehr wohl habe er aber ein im Kraftfahrzeug eingebautes, als "Umweltdatenträger" ("ecotag") bezeichnetes elektronisches Gerät mitgeführt, welches jedoch nicht eine automatische Entwertung der Ökopunkte ermöglicht hätte. Laut einem Auszug aus dem Ökopunkte-Zentralrechner habe er anlässlich einer Einfahrt nach Österreich in Berg am 28.9.2000 um 19.02 Uhr eine nicht punktepflichtige Transitfahrt deklariert. An der Richtigkeit dieser Datenerfassung sowie an der Funktionsfähigkeit seines ecotag-Gerätes bestünden absolut keine Zweifel, weshalb auch von der Einvernahme eines Zeugen abgesehen habe werden können.

Da er somit keine für diesen Straßengütertransitverkehr geeigneten Unterlagen mitgeführt habe, sei der strafbare Tatbestand einwandfrei erwiesen.

Dadurch, dass er den Umweltdatenträger nicht ordnungsgemäß bedient bzw. bei der Einreise nach Österreich nicht die erforderlichen Schritte gesetzt habe, bestünden auch an seinem Verschulden keine Zweifel, weil er bei berufsgebotener Sorgfaltspflicht, welche unter anderem darin bestehe, sich über die Handhabung des Umweltdatenträgers zu informieren, nicht nachgekommen sei. Das ecotag-Gerät sei nämlich vor jeder Einreise nach Österreich automatisch auf eine ökopunktepflichtige Transitfahrt eingestellt und sei diese Standardeinstellung nur durch einen Druck von mehr als drei Sekunden zu ändern. Die Änderung der Einstellung des ecotag-Gerätes könne somit nicht durch einen nur zufälligen Tastendruck erfolgt sein. Es sei daher von einem schuldhaften, und zwar fahrlässigen Verhalten seinerseits auszugehen.

Zur Strafbemessung sei festzustellen, dass wegen des Nichtvorliegens von Straferschwerungsgründen lediglich die gemäß § 23 Abs.2 GütbefG festgesetzte Mindeststrafe verhängt worden sei.

Die Mindeststrafe habe gemäß § 20 VStG nicht bis zur Hälfte unterschritten werden können, weil lediglich die bisherige Unbescholtenheit des Bw strafmildernd zu werten gewesen wäre und die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe somit nicht beträchtlich überwogen hätten.

Die Strafe scheine demnach sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch den geschätzten wirtschaftlichen Verhältnissen des Bw (Einkommen ca. DM 3.000 monatlich netto, kein Vermögen, frei von Sorgepflichten) zu entsprechen.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig durch den Rechtsfreund des Bw, Rechtsanwalt G. H., Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Der Tatvorwurf lt. Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.11.2000 sei unbegründet. Sein Mandant habe an dem betreffenden "Umweltdatenträger" keinerlei Veränderungen oder Manipulationen vorgenommen. Insbesondere auch zu Fahrtbeginn wäre der betreffende "Umweltdatenträger" ordnungsgemäß auf Transitverkehr eingestellt gewesen. Sein Mandant sei bei seinem betreffenden derzeitigen Arbeitgeber, der Fa. R. R., ausschließlich im Transitverkehr eingesetzt, ein Umstellen des Gerätes sei daher nicht erforderlich.

Zum angeblichen Zeitpunkt wäre der betreffende LKW auch mit einem zusätzlichen Fahrer, einem Zeugen, besetzt gewesen. Es handelt sich hiebei um Herrn N. H. Dieser könne bezeugen, dass auch zum angeblichen Tatzeitpunkt der betreffende "Umweltdatenträger" ordnungsgemäß auf Transitverkehr eingestellt gewesen wäre.

Soweit eine Abbuchung angeblich nicht erfolgt sei, liege es offensichtlich an einem technischen Problem, für welches sein Mandant aber keinesfalls verantwortlich sein könne. Das betreffende Gerät sei weder beschädigt noch anderweitig verändert worden. Es sei von einem befugten Verkäufer erworben worden.

Somit fehle es hinsichtlich der vorgeworfenen Tat an jeglichem Verschulden, sei es fahrlässig, sei es vorsätzlich, von Seiten seines Mandanten.

Es werde daher beantragt, das Verfahren gegen seinen Mandanten einzustellen.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und nach öffentlich mündlicher Berufungsverhandlung am 21.6.d.J. hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Unstrittig ist die unterbliebene elektronische Abbuchung von Ökopunkten bei der vom Bw durchgeführten Transitfahrt. Im Zuge dieser Transitfahrt ist der Bw beim Grenzübergang Berg aus Ungarn kommend in das Bundesgebiet am 28.9.2000 um 19.02 Uhr eingereist und am 29.9. um 00.51 Uhr über den Grenzübergang Suben Richtung Bundesrepublik Deutschland ausgereist.

Die unrichtige Deklarierung der Fahrt beim elektronischen Ökopunktesystem wurde von Organen der Zollverwaltung Schärding am 28.9. um 23.50 Uhr auf der Autobahn A 8, Km 75,4 (ehemaliger Grenzübergang Suben) festgestellt und wurde vom Bw weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch im Berufungsverfahren bestritten.

Wie schon in der Berufung wurde seitens des Bw in der öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung für die richtige Deklaration, nämlich Transit, der darin genannte Zeuge angeführt und weiters nach wie vor behauptet, dass die unterbliebene Abbuchung von Ökopunkten bei der Einfahrt in das Bundesgebiet nur auf ein technisches Gebrechen des Abbuchungsterminals dieses Grenzüberganges zurückgeführt werden könne.

Gemäß § 45 Abs.3 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind der Entlastung des Beschuldigten dienliche Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Als belastend für den Bw erweist sich primär die Aussage des Meldungslegers BI M.-W. der Zollwacheabteilung Suben/MÜG. Genannter Zeuge gab an, bei der Kontrolle des Bw am 28.9.2000 mit der Handantenne des Enforcementgerätes eine Ökopunktabfrage vorgenommen zu haben, wobei er aufgrund der Kontrollleuchte des Handantennengerätes schon habe feststellen können, dass eine ökopunktfreie Fahrt vorgelegen sei. Die Eingabe in den Laptop habe diese Feststellung bestätigt. Die Angaben des Zeugen finden ihre Bestätigung in dem im Akt erliegenden Auszug aus dem Ökopunkte-Zentralrechner der Kapsch communications company, GZ Kapsch: ECO. Diesen den Bw belastenden Umständen vermag allenfalls als entlastend entgegenzustehen, dass sein Dienstgeber, die R. Internationale Transporte Gesellschaft, zum Tatzeitpunkt noch über 74 Ökopunkte verfügte und nicht gesperrt war. Es ist sohin nicht naheliegend, dass der Bw motiviert war, in mittelbarer Täterschaft die gegenständliche Fahrt auf bilateral zu deklarieren. Naheliegend hingegen scheint, dass der Bw in einem auf Sorgfaltswidrigkeit zurückzuführenden Irrtum auf nicht punktepflichtige Bilateralfahrt eingestellt hat und diese Einstellung beließ.

Anhaltspunkte dafür, dass der Abbuchungsterminal am Zollübergang Berg einen technischen Defekt aufgewiesen hätte, auf den die unterbliebene Abbuchung zurückzuführen wäre, liegen, was den Tatzeitpunkt betrifft, nicht vor. Anders als im Zeitrahmen November/Dezember 1998 beim Zollübergang Nickelsdorf sind dem Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz im letzten Jahr keine technischen Mängel, insbesondere im Zusammenhang mit der Ökopunktespur betreffend den Grenzübergang Berg, bekannt geworden. Auch eine die Angaben des Bw bestätigende Aussage des von ihm nominierten Zeugen N. H. würde nicht ausreichen, um den gegen den Bw bestehenden Verdacht, die gegenständliche Verwaltungsübertretung begangen zu haben, als entkräftet zu erachten. Unbeschadet des Umstandes, dass genannter Zeuge zunächst zur Berufungsverhandlung als solcher geladen war, der Ladung aber aus Termingründen nicht Folge leistete, konnte daher von dessen Einvernahme Abstand genommen werden. Auch zu der vom Bw in der Berufungsverhandlung beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem von ihm gestellten Beweisthema sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht veranlasst, da im gesamten Verfahren kein Anhaltspunkt hervorgekommen ist, demzufolge ein technischer Mangel am Abbuchungsterminal des Grenzüberganges Berg in Erwägung zu ziehen gewesen wäre.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Beweislage kann daher mit ausreichender Sicherheit vom Vorliegen der vollen Tatbestandsmäßigkeit der angelasteten Verwaltungsübertretung ausgegangen werden.

In Bezug auf die Strafhöhe ist zunächst zu vermerken, dass die auf den Bw angewandte Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) des § 23 Abs.1 Z7 bis 9 und § 23 Abs.2 des GütbefG vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14.12.2001 als verfassungswidrig mit der Maßgabe aufgehoben wurde, dass diese Bestimmung, soweit sie sich auf die Z8 bezieht, insbesondere im Anlassfall nicht mehr anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof folgte mit diesem Erkenntnis einem gemäß Artikel 140 Abs.1 iVm Artikel 129a Abs.3 und Artikel 89 B-VG gestellten Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Diese Aufhebung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die angefochtene Bestimmung, welche für den Lenker eine Mindestgeldstrafe in der Höhe von 20.000 S vorsieht, sich als überschießend und sachlich nicht gerechtfertigt erwies. Dies vor allem im Hinblick darauf, dass keinesfalls davon ausgegangen werden kann, dass der Lenker des LKW als Arbeitnehmer des Güterbeförderungs-unternehmens aus der Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung des GütbefG einen unmittelbaren Nutzen zieht. Dieser könnte im Ergebnis nämlich nur dem Transportunternehmer zu Gute kommen, der jedoch nach der bisher maßgebenden Rechtslage nicht belangt werden konnte. Die Strafdrohung richtete sich somit gegen einen Personenkreis (Lenker und Arbeitnehmer), der an der Begehung der Straftat in der Regel kein eigenes wirtschaftliches Interesse hatte, vielmehr diesbezüglich nicht selten unter dem Druck eines Arbeitgebers steht. Im Hinblick auf die Komplexität der maßgebenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften vermag der Lenker und Arbeitnehmer die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens meist nur in eingeschränktem Maße zu erkennen bzw. die für die Einhaltung dieser Vorschriften erforderlichen Vorkehrungen, wie beispielsweise die Ausstattung mit Ökopunkten oft gar nicht im eigenen Verantwortungsbereich zu treffen.

Diesen im Wesentlichen wiedergegebenen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes hat zwischenzeitlich auch der Gesetzgeber mit der Novelle zum Güterbeförderungsgesetz 1995, BGBl. I Nr. 106/2001, insoweit Rechnung getragen, als nunmehr einerseits die Mindeststrafe für Lenker bei Verletzung unmittelbar anwendbarer Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße zur Gänze entfallen und statt dessen eine Höchststrafe von 10.000 S getreten ist. Durch Artikel 9 des Euro-Umstellungsgesetzes Verkehr, Innovation und Technologie - EUGVIT, BGBl. I Nr. 32/2002, wurde § 23 Abs.2 des GütbefG 1995 dahin geändert, dass an die Stelle des Schillingbetrages "10.000" rückwirkend mit 1.1.2002 der Eurobetrag "726" tritt.

§ 23 Abs.2 GütbefG idF der Novelle BGBl. I Nr. 106/2001, welcher lautet:

"Wer als Lenker § 6 Abs.1, 3 oder 4 oder § 9 Abs.2 zuwiderhandelt oder unmittelbar anwendbare Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße verletzt, ist mit einer Geldstrafe bis zu 10.000 S zu bestrafen",

ist aber im gegenständlichen Fall nicht anwendbar, weil das erstbehördliche Straferkenntnis vor der Novellierung des GütbefG idF BGBl. I Nr. 106/2001 erlassen wurde, sodass das im § 1 Abs.2 VStG normierte Günstigkeitsprinzip im gegenständlichen Fall nicht schlagend werden kann.

Als Verwaltungsstrafnorm iSd Z3 des § 44a VStG ist daher nach wie vor § 23 Abs.1 GütbefG 1995, BGBl. Nr. 593 idF BGBl. I Nr. 17/1998, mit der Strafobergrenze von 100.000 S (entspricht 7.267,28 Euro) - allerdings ohne Anordnung einer Mindeststrafe - heranzuziehen.

Diesem Umstand steht somit nicht entgegen, dass bei der Strafbemessung der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz der Tat generell einen wesentlich geringeren Schuld- und Unrechtsgehalt zu Grunde legt, wie dies auch beim Gesetzgeber in der Novelle BGBl. I Nr. 106/2001 mit der vorgesehenen Höchststrafe von 10.000 S (entspricht 726,73 Euro) zum Ausdruck kommt.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf die Strafzumessungskriterien des § 19 VStG einerseits und sich orientierend an der nunmehrigen Strafobergrenze von 726 Euro gemäß der novellierten Strafbestimmung des § 23 Abs.2 erscheint das im Spruch festgesetzte Strafausmaß dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angemessen.

In Anbetracht der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bw und dem Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen konnte zunächst mit einer 10 %igen Ausschöpfung des novellierten Strafrahmens bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf den Strafzweck der Prävention das Auslangen gefunden werden.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG war nicht in Erwägung zu ziehen, weil die hiefür kumulativ notwendigen Voraussetzungen, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw erheblich unter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt. Insbesondere das konkrete Tatverhalten blieb jedoch nicht hinter dem typisierten Unrechtsgehalt der Tat zurück.

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses fallen für den Bw keine Kosten für das Berufungsverfahren an (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r