VwSen-390055/16/Gf/Km

Linz, 24.08.1999

VwSen-390055/16/Gf/Km Linz, am 24. August 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung des KR H H, vertreten durch die RAe Dr. J B und Dr. J H, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wels vom 29. August 1997, Zl. MA2-Pol-6082-1995-OM, wegen Übertretungen des Elektrotechnikgesetzes, soweit sich diese gegen die Strafhöhe richtet, zu Recht erkannt:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29. August 1997, Zl. MA2-Pol-6082-1995-OM, wurde über den Rechtsmittelwerber wegen zweier Übertretungen des Elektrotechnikgesetzes, BGBl.Nr. 106/1993 (im folgenden: ETG), eine Geldstrafe in Höhe von "2 x S 200.000,00" (Ersatzfreiheitsstrafe: 80 Tage) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, daß von dieser zwischen dem 23. Februar 1995 und dem 8. März 1995 in ihren beiden Filialbetrieben in der Arsenalstraße in Wien und in Wiener Neudorf entgegen entsprechenden rechtskräftigen Untersagungsbescheiden des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten insgesamt 56 Einheiten elektrischer Betriebsmittel (nämlich 36 Stück "ECO Dampf" und 20 Stück "Lady Vapor") zum Verkauf angeboten und somit in Verkehr gebracht worden seien.

1.2. Gegen dieses ihm am 2. September 1997 zugestellte Straferkenntnis richtete sich die vorliegende, am 15. September 1997 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung des Beschuldigten.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führte die belangte Behörde begründend im wesentlichen aus, daß aufgrund entsprechender Kontrollen zweifelsfrei feststehe, daß der Gesellschaft des Beschwerdeführers (wegen der auch bei betriebsanleitungsgemäßer Verwendung drohenden Gefahr eines elektrischen Schlages für den Benützer) das Inverkehrbringen der verfahrensgegenständlichen Betriebsmittel (Dampfreiniger) mit rechtskräftigen Bescheiden des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten (im folgenden: BMwA) untersagt worden sei, diese in der Folge aber dennoch zum Kauf angeboten worden seien, obwohl seit der Zustellung dieser Bescheide zumindest eine Woche und damit genügend Zeit dafür, um die Geräte aus dem Verkehr zu ziehen, geblieben wäre.

Durch die langdauernde Unterlassung entsprechender Vorkehrungen habe er sohin gewerbsmäßig eine Gefahrenquelle für das Leben bzw. die Gesundheit von Personen geschaffen, weshalb der Rechtsmittelwerber, da auch strafmildernde Umstände nicht vorgelegen seien, insgesamt mit einer dem Achtfachen seines monatlichen Nettoeinkommens entsprechenden Geldstrafe zu belegen gewesen sei.

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, seinen firmenintern hiefür zuständigen Prokuristen umgehend nach Zustellung der Untersagungsbescheide angewiesen zu haben, den Verkauf der Geräte in allen Filialen zu unterbinden; tatsächlich sei dieser Anordnung jedoch erst in einem Rundschreiben vom 9. März 1995 an alle Filialleiter entsprochen worden. Außerdem seien die Untersagungsbescheide nicht an (die konkreten Filialbetriebe bzw.) jene Gesellschaft, für die er nun als Vertreter strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werde, sondern an eine andere juristische Person gerichtet gewesen, ganz abgesehen davon, daß zum Tatzeitpunkt ohnedies andere Personen, nämlich die jeweiligen Filialleiter, zu verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG bestellt gewesen seien. Schließlich treffe den Berufungswerber aber auch schon deshalb kein persönliches Verschulden (bzw. liege - wenn nicht überhaupt ein entschuldbarer Irrtum - allenfalls nur eine geringe Sorgfaltsverletzung vor), weil er als Außenvertretungsbefugter einer GmbH mit insgesamt 26 Verkaufsniederlassungen besonders deshalb darauf vertrauen durfte, daß seine Anordnungen raschestmöglich befolgt werden, weil es sich bei seinem Prokuristen bisher stets um einen äußerst verläßlichen Mitarbeiter gehandelt habe.

Jedenfalls erweise sich aber die verhängte Strafe als bei weitem überhöht, weil sich der Berufungswerber berechtigterweise auf die TÜV-Bescheinigungen "Geprüfte Sicherheit" habe verlassen dürfen. Außerdem bilde der Umstand der Personengefährdung bereits ein Tatbestandsmerkmal der Strafbestimmung, sodaß dieser nicht auch noch als erschwerend hätte berücksichtigt werden dürfen. Zudem könne bei einem Delikt, das erwiesenermaßen fahrlässig begangen worden sei, von Gewerbsmäßigkeit von vornherein keine Rede sein. Schließlich hätte die belangte Behörde auch das geringe Verschulden des Rechtsmittelwerbers, dessen bisherige Unbescholtenheit, sein ernstliches Bemühen um die Verhinderung eines Schadenseintrittes sowie ein längerfristiges Wohlverhalten als strafmildernd werten müssen.

Aus allen diesen Gründen wurde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

3.1. Mit Erkenntnis vom 29. September 1997, Zl. VwSen-390055/3/Gf/Km, hat der Oö. Verwaltungssenat dieser Berufung insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe auf 20.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 19 Stunden herabgesetzt wurden; im übrigen wurde diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß es in dessen Spruch anstelle von "Bauhaus GesmbH." richtig "Bauhaus Depot Gesellschaft m.b.H." zu lauten hatte.

Diesem hat der Rechtsmittelwerber durch Einzahlung des Strafbetrages und Kostenbeitrages für das Verfahren vor der belangten Behörde in Höhe von insgesamt 22.000 S am 16. Dezember 1997 entsprochen.

Der BMwA hatte hingegen bereits mit Schriftsatz vom 11. November 1997 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

3.2. Mit Erkenntnis vom 30. Juni 1999, Zl. 97/04/0230-9, hat der Verwaltungsgerichtshof dieser Beschwerde insoweit stattgegeben, als das vorangeführte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates "im Strafausspruch und im Ausspruch über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben" wurde.

Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof hiezu im wesentlichen aus, daß - weil im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung unterblieben ist - dem BMwA die Gelegenheit zur Beantragung einer solchen Verhandlung sowie zur Stellungnahme zum Berufungsvorbringen zu geben gewesen wäre; infolge dieser Unterlassung wurde der BMwA in seinen Parteirechten verletzt.

(Nur) in diesem Umfang ist der Oö. Verwaltungssenat sohin (berechtigt und) verpflichtet, gemäß § 63 Abs. 1 VwGG unverzüglich den der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

4. Mit h. Schreiben vom 26. Juli 1999, Zl. VwSen-390055/12/GF/Km, wurde daher der BMwA eingeladen, zum Berufungsvorbringen des Rechtsmittelwerbers Stellung zu nehmen.

In seinem hiezu eingebrachten Schriftsatz vom 10. August 1999, Zl. 94420/1-IX/4/99, führt der BMwA - soweit sich dieser auf die Strafbemessung bezieht - aus, daß es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu machen, daß er umgehend (nicht bloß die Anlieferung, sondern vornehmlich) den Verkauf der Geräte stoppen ließ; vielmehr hätte er sich davon überzeugen müssen, daß seine diesbezüglichen Anordnungen auch tatsächlich befolgt werden. Indem er dies jedoch unterlassen habe, sei eher eine bewußte Verzögerung der Umsetzung der Untersagungsbescheide anzunehmen gewesen, um zwischenzeitlich noch möglichst viele Geräte verkaufen zu können. Da sich für alle Filialen eine Zahl von ca. 640 zum Verkauf bereitgehaltener Geräte errechnen ließe, was einem Verkehrswert von ca. 1,8 Mio. S entspreche, sei somit die - erschwerend zu wertende - gewerbsmäßige Begehung als erwiesen anzusehen. Schließlich sei vom BMwA das Inverkehrbringen zweier deutlich unterschiedlicher Geräte bescheidmäßig untersagt worden, weshalb auch eine jeweils gesonderte Bestrafung erforderlich gewesen sei.

Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom BMwA nicht gestellt.

5. Soweit sich die vorliegende Berufung auf die Strafhöhe bezieht (im übrigen ist das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 29. September 1997, Zl. VwSen-390055/3/Gf/Km, - wie sich aus dem Spruch des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1999, Zl. 97/04/0230-9, ergibt - bereits in Rechtskraft erwachsen), hat der Oö. Verwaltungssenat - weil eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 VStG unterbleiben konnte - erwogen:

5.1. Gemäß § 17 Abs. 1 Z. 1 lit. e i.V.m. § 9 Abs. 4 Z. 2 ETG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 350.000 S zu bestrafen, der ein elektrisches Betriebsmittel ungeachtet einer deshalb verfügten bescheidmäßigen Untersagung, weil durch dieses eine unmittelbare Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Personen droht, in Verkehr bringt.

Nach § 19 VStG bildet das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, die Grundlage für die Bemessung der Strafe. Im übrigen ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen und im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen, wobei die §§ 32 bis 35 StGB unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Bei der Bemessung von Geldstrafen sind schließlich die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

5.2.1. Daß die dem Rechtsmittelwerber angelastete Tat konkrete nachteilige Folgen nach sich gezogen hätte, läßt sich anhand des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes nicht belegen.

Während nämlich in der Filiale in Wiener Neudorf zu beiden Kontrollzeitpunkten ohnehin jeweils 16 Stück "E Dampf"-Geräte vorgefunden - und damit dort offenkundig keines der inkriminierten elektrischen Betriebsmittel verkauft - wurden, fanden sich zum Zeitpunkt der zweiten Kontrolle in der Filiale A zwar um 5 Stück "L V"- und um 9 Stück "E Dampf"-Geräte weniger; allerdings kann bei der gegebenen Sachlage aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß diese bereits auftragsgemäß abgezogen wurden. Selbst wenn dies nicht zuträfe und diese 14 Geräte verkauft worden sein sollten, ergibt sich bis dato kein Hinweis dafür, daß sich seither in einem dieser Fälle jene drohende Gefahr, deretwegen die beiden Untersagungsbescheide des BMwA erlassen wurden, realisiert hätte.

Als Grundlage der Strafbemessung konnte daher nur die abstrakte Gefährdungseignung der bloß zum Verkauf bereitgehaltenen (nicht aber: verkauften) Geräte (so auch der Tatvorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) herangezogen werden.

5.2.2. Hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Untersagungsbescheide des BMwA einerseits - mangels unmittelbar drohender Gefahr für das Leben oder die Gesundheit - nicht auf § 9 Abs. 5 ETG, sondern (lediglich) auf dessen Abs. 4 gestützt waren und andererseits keine Fristsetzung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes enthielten.

Nun trifft es zwar zu, daß diese - da es sich um höchstinstanzliche Bescheide handelt - grundsätzlich schon mit ihrer Zustellung rechtskräftig und vollstreckbar geworden waren. Allerdings hätte der Rechtsmittelwerber dagegen eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erheben und diese jeweils mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbinden können.

All dies und vor allem den bereits in Pkt. 4 der Untersagungsbescheide jeweils enthaltenen Hinweis, daß "diese Verfügung" (gemeint: der Untersagungsbescheid) auf Antrag aufgehoben wird, wenn der gesetzmäßige Zustand nachweislich hergestellt ist (vgl. § 9 Abs. 10 zweiter Satz ETG), berücksichtigend hatte der Rechtsmittelwerber sohin keinen Grund anzunehmen, daß diesen Bescheiden bereits innerhalb der noch offenen Beschwerdefrist an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - im Ergebnis damit also noch bevor überhaupt ein Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt werden konnte - auch tatsächlich entsprochen sein mußte.

Es kann daher bei der gegebenen Beweislage - entgegen der Auffassung des BMwA - nicht einmal davon ausgegangen werden, daß der Beschwerdeführer grob fahrlässig, geschweige denn absichtlich (oder gar "gewerbsmäßig" i.S.d. § 70 StGB) gehandelt hat, wenn er sich nicht umgehend von der tatsächlichen Entsprechung seiner Anordnungen überzeugte.

5.2.3.1. Eine "unmittelbar drohende Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Personen oder für Sachen" ist gemäß § 9 Abs. 4 ETG bereits tatbestandsmäßige Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 17 Abs. 1 Z. 1 lit. e ETG. Dieser Aspekt durfte daher bei der Strafbemessung nicht - wie mit dem angefochtenen Straferkenntnis - zusätzlich als erschwerend berücksichtigt werden (sog. Doppelverwertungsverbot; vgl. die zahlreichen Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Wien 1996, 851 ff).

5.2.3.2. Weiters wurden mit dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt keine Vormerkungen des Beschwerdeführers dokumentiert, sodaß vom Vorliegen des Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen ist.

5.2.3.3. Schließlich ist zu bedenken, daß dem Rechtsmittelwerber mit dem hier angefochtenen Straferkenntnis nur angelastet wurde, insgesamt 56 Stück elektrischer Betriebsmittel unzulässigerweise durch Anbieten zum Kauf in Verkehr gebracht zu haben.

Daß - wie der BMwA meint - in allen Filialen der GmbH des Beschwerdeführers im Tatzeitraum "hochgerechnet rund 640 Geräte" zum Verkauf angeboten worden seien, fußt demgegenüber auf einer bloßen Mutmaßung, die - abgesehen davon, daß diese nicht nachvollziehbar ist (die GmbH des Berufungswerbers verfügt insgesamt über 26 Verkaufsniederlassungen; überdies wurde in einer der beiden tatsächlich kontrollierten Filialen überhaupt kein Gerät des Typs "L V" zum Verkauf vorrätig gehalten, sodaß schon aus diesem Grund eine "Hochrechnung" von vornherein nicht überzeugen kann) und, wie bereits zuvor ausgeführt, nicht feststeht, daß eines dieser 56 (genauer: wenigstens eines von 14 bei der Kontrolle am 3. März 1995 in der Filiale Arsenalstraße nicht mehr vorgefundenen) Geräte auch tatsächlich verkauft wurde - bei der Strafbemessung nicht als erschwerend zugrundegelegt werden kann.

5.3. Hingegen trifft zu, daß sich die beiden Untersagungsbescheide des BMwA jeweils auf unterschiedliche Gerätetypen ("L V" einerseits und "E Dampf" andererseits) beziehen, sodaß eine je gesonderte Bestrafung durch das Kumulationsprinzip des § 22 Abs. 1 VStG nicht gehindert ist.

5.4. All dies sowie die vom Beschwerdeführer selbst bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigend (monatliches Nettoeinkommen: 50.000 S; Sorgepflicht für ein Kind) findet es daher der Oö. Verwaltungssenat in gleicher Weise als tat- und schuldangemessen, die Höhe der Geldstrafe mit jeweils 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils mit 10 Stunden festzusetzen.

Insoweit war daher der vorliegenden Berufung hinsichtlich der Strafhöhe gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf jeweils 1.000 S herabzusetzen; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r