VwSen-400656/2/WEI/Ni

Linz, 22.05.2003

VwSen-400656/2/WEI/Ni Linz, am 22. Mai 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des A P, geb. 25.10.1975, Staatsangehöriger der Republik Armenien, derzeit Justizanstalt R, vom 14. März 2003, vertreten durch Dr. W H und Dr. J S, Rechtsanwälte in R, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 30. April 2003, Zl Sich 40-18901, und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der gegen den Beschwerdeführer erlassene Schubhaftbescheid vom 30. April 2003 sowie seine Anhaltung in Schubhaft seit dem 30. April 2003 für rechtswidrig erklärt.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 648,40 Euro (darin 38,40 Euro Stempelgebühren) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 69/2002) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Mit Bescheid vom 30. April 2003, Zl. Sich 40-18901, hat die belangte Behörde gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG 1991 gegen den Beschwerdeführer (Bf), einen armenischen Staatsangehörigen, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Die Gendarmerie Braunau am Inn überstellte den Bf zum Vollzug der Schubhaft wurde in die Justizanstalt R, wo er um 18.30 Uhr übernommen wurde.

1.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 1. Dezember 2001, Zl. 11-W/01, wurde gegen den Bf ein bis zum 1. Dezember 2006 gültiges Aufenthaltsverbot auf der Rechtsgrundlage der §§ 36 Abs 1 und 2 Z 7, 39 FrG 1997 verhängt und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG ausgeschlossen.

1.3. Der Bf übertrat am 30. November 2001 gemeinsam mit 2 Landsleuten von Tschechien kommend auf Höhe des Grenzhauptsteines V/35 bei G die Grenze nach Österreich, ohne gültige Reisedokumente oder einen gültigen Aufenthaltstitel zu besitzen und ohne sich einer Grenzkontrolle zu stellen.

Der Bf erhielt vom Bundesasylamt, Außenstelle T, ab 5. Dezember 2001 eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung, die am 30. Juli 2002 widerrufen wurde. Sein damals laufendes Asylverfahren wurde nämlich in 2. Instanz mit Bescheid vom 22. Juli 2002 rechtskräftig negativ entschieden. Am 10. September 2002 brachte er beim Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, neuerlich einen Asylantrag ein und wurde in der Folge in die Bundesbetreuung durch den BMI aufgenommen

1.4. Der Bf befand sich nach Untersuchungshaft ab 29. Dezember 2002 und in der Zeit vom 30. Jänner 2003 bis 28. März 2003 in Strafhaft in der Justizanstalt St. P, weil er vom Landesgericht St. P am 30. Jänner 2003 zur Zahl 16 Hv 55/02a wegen §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 2, 130 2. Fall und 223 Abs 2 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt worden war (vgl Entlassungsbescheinigung der JA St. Pölten vom 28.03.2003)

1.5. Die belangte Behörde ging im Schubhaftbescheid davon aus, dass der Bf nach seiner Haftentlassung unstet und mittellos war, weshalb zu befürchten wäre, dass er sich den notwendigen fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen entziehen werde. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich seine Gattin A T mit dem gemeinsamen Baby in Bundesbetreuung befindet und in G gemeldet und aufhältig ist.

Nach einem der Fremdenbehörde bekannt gewordenen Aktenvermerk des Reg.Rat Georg Hagenstein von der BH Braunau am Inn hat A T, geb. 18.01.1980, vorgesprochen und angegeben, sie sei die kirchlich angetraute Gattin des Bf und habe mit ihm die mj. J P, geb. 27.02.2003. Das Vaterschaftsanerkenntnis sei während der Haft des Bf in St. Pölten erfolgt. Die Familie ist in der Pension Sch in G gemeinsam untergebracht, obwohl der Bf vermutlich wegen seiner Strafhaft aus der Bundesbetreuung (BMI Nr. 0225434) entlassen worden ist. Frau T und ihr Baby seien nach wie vor in Bundesbetreuung (BMI Nr. 0225433). Frau Sch habe sie wegen einer Bezahlung der Unterkunftskosten für den Bf geschickt. Der Kindesvater müsse an die Sozialhilfe verwiesen werden.

Aus diesem am 15. April 2003 per Email gesendeten Aktenvermerk geht also hervor, dass der Bf bei seiner Bundesbetreuung genießenden Familie in der Pension Sch gewohnt hat und daher bei Schubhaftverhängung nicht unbekannten Aufenthalts war. Die Annahme der belangten Behörde, er wäre nach Haftentlassung unstet gewesen, trifft demnach nicht zu.

Mit der bei der belangten Behörde eingebrachten Beschwerde vom 14. März 2003 erhob der Bf durch seine Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird zum Sachverhalt teilweise ergänzend ausgeführt, dass der Bf am 3. Dezember 2001 bei der Gendarmerie G unter falschem Namen A M einen Asylantrag stellte, der letztlich in zweiter Instanz negativ beschieden wurde. Am 10. September 2002 habe er beim Bundesasylamt, Außenstelle T, einen zweiten Asylantrag unter seinem richtigen Namen gestellt und sei auch in Bundesbetreuung übernommen worden. Seit 19. Dezember 2002 habe sich der Bf mit seiner kirchlich geehelichten Gattin A T in G in Bundesbetreuung befunden. Die Gattin habe mit dem gemeinsamen Kind J, geb. am 27.02.2003, einen Asylantrag gestellt und auch die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erhalten. Der Bf habe sich vom 29. Dezember 2002 bis 28. März 2003 in Untersuchungs- bzw Strafhaft befunden und habe nach Haftentlassung die Haftentlassenenhilfe in L, kontaktiert. Schließlich sei er in Schubhaft genommen worden.

Mit der Schubhaftbeschwerde lege der Bf unbedenkliche Personaldokumente vor, aus denen eindeutig und unzweifelhaft die Personenidentität hervorginge. Vorgelegt werden insgesamt 19 Kopien aus alten Dokumenten (vermutlich Führerschein und Reisepass der Sowjetunion) in cyrillischer Sprache. Weiters wird eine Kopie der Bescheinigung des BMI (Nr. 0225434) über die Gewährung der Bundesbetreuung für den Bf vorgelegt, aus der die Aufnahme in die Bundesbetreuung mit 11. Dezember 2002 hervorgeht.

Unter Hinweis auf diese Bundesbetreuung meint die Beschwerde, dass der Bf keineswegs mittellos wäre. Es sei auch unrichtig, dass er unstet gewesen wäre. Der Fremdenpolizei wäre auch bekannt gewesen, dass sich der Bf nach Haftentlassung bei seiner Gattin und dem gemeinsamen Kind in G aufgehalten habe. Somit könne von Untertauchen keine Rede sein. Nunmehr habe er Personaldokumente vorgelegt, die auch seine Identität eindeutig festlegen würden. der Bf wolle unbedingt bei seiner Familie sein, weshalb die Befürchtung des Untertauchens nicht gerechtfertigt erscheine. Die Ehe zu seiner muslimen Gattin A T wäre ein wesentlicher Grund für das Verlassen der Heimat gewesen, wo gemischt konfessionelle Ehe nicht toleriert würden und solche Personen unter religiöser Verfolgung zu leiden hätten. Dieser Umstand zeige die intensive Nahebeziehung des Bf zu seiner Gattin, wodurch sein weiterer Aufenthalt in G gewährleistet wäre. Selbst wenn die Bundesbetreuung zwischenzeitig infolge der Strafhaft weggefallen sein sollte, bestünde im lichte der jüngsten Judikatur des OGH ein Rechtsanspruch auf Wiederaufnahme in die Bundesbetreuung. Die Befürchtung der Mittellosigkeit sei daher nicht gerechtfertigt. Jedenfalls könnte auch durch Anwendung gelinderer Mittel iSd § 66 FrG 1997 die Schubhaft vermieden werden.

Schließlich verweist die Beschwerde noch auf § 21 Asylgesetz, in dem die Anwendbarkeit fremdenrechtlicher Vorschriften spezifisch geregelt worden sei. Die Verhaftung habe eindeutig nach dem zweiten Asylantrag im September 2002 stattgefunden. Die detaillierten Asylgründe würden noch im Rahmen der Ersteinvernahme dargelegt werden. Abschließend wird die Rechtwidrigerklärung des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft sowie Kostenersatz beantragt.

2.2. Mit Vorlageschreiben vom 15. Mai 2003, eingelangt am 20. mai 2003, hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat ihre Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Schubhaftbeschwerde entgegentritt und die Verkennung der Rechtslage vorwirft.

Die belangte Behörde schildert in der Folge bekannte Umstände und betont, dass dem Bf kein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach § 19 Asylgesetz zuerkannt worden sei. Eine telefonische Anfrage vom 5. Mai 2003 beim Bundesasylamt habe ergeben, dass beabsichtig sei, den neuerlich gestellten Asylantrag wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG abzuweisen.

Der Bf sei im Bundesgebiet weder gemeldet, noch verfüge er über ausreichende Mittel zur Sicherung seines Lebensunterhalts. Es bestünde daher die Gefahr der Begehung von Straftaten. In Deutschland sei der Bf mit 5 Aliasidentitäten registriert und sei von vier Staatsanwaltschaften wegen Straftaten zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben. Es bestünde auch in Deutschland eine Ausweisungs- und Abschiebungsverfügung. Die Identität des Bf sei noch immer nicht restlos geklärt. Zur persönlichen Bindung sei festzustellen, dass der Bf Frau A im letzten Asylantrag als seine Lebensgefährtin bezeichnet und seinen Familienstand mit "ledig" angegeben hätte. Er sei nach österreichischem recht nicht verheiratet und seine Lebensgefährtin und das in Österreich geborene Kind seinen weder niedergelassen, noch sonst aufenthaltsverfestigt. Sie seien ebenfalls nur Asylwerber.

Bei Entlassung aus der Schubhaft sei zu befürchten, dass der Bf wiederum seiner Meldepflicht nicht nachkommen und die Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes verhindern werde. Aus diesen Gründen beantragt die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wird über Auftrag der belangten Behörde seit 30. April 2003 in der Justizanstalt R in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ist zulässig.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

Gemäß § 69 Abs 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs 2 leg. cit. nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. § 21 Asylgesetz 1997 (BGBl I Nr. 76/1997, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 82/2001), der mit 1. Jänner 1998 in Kraft getreten ist (vgl § 42 Abs 2 AsylG 1997), regelt den Schutz vor Aufenthaltsbeendigung. Nach dem § 21 Abs 2 1. Halbsatz AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Gemäß § 21 Abs 3 AsylG 1997 dürfen Fremde, deren Asylantrag rechtkräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde (auch) rechtskräftig festgestellt hat, dass dies nach § 57 FrG 1997 (Prüfung des sog Refoulementverbots) zulässig ist.

Gemäß der Begriffsbestimmung des § 1 Z 3 AsylG 1997 ist Asylwerber eine Fremder ab Einbringung eines Asylantrages oder eines Asylerstreckungsantrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung.

Aus der Aktenlage geht hervor, dass der Bf am 10. September 2002 bei der Außenstelle T des Bundesasylamtes einen (weiteren) Asylantrag eingebracht hat. und daraufhin auch in Bundesbetreuung übernommen wurde. Über diesen Asylantrag wurde bislang nicht entschieden. Der Einvernahmetermin vor dem Bundesasylamt ist für den 27. Mai 2003 vorgesehen (Aktenvermerk vom 05.05.2003).

Aus diesen Tatsachen folgt, dass der Bf derzeit nach wie vor als Asylwerber anzusehen ist. Die Legaldefinition des § 1 Z 3 AsylG 1997 unterscheidet nicht zwischen Asylwerbern verschiedener Qualität. Es wird vom Asylgesetz lediglich ein verfahrensrechtlicher, nicht jedoch ein inhaltlicher Bezug hergestellt. Auch die einschlägige Schutznorm des § 21 Abs 2 AsylG 1997 sieht keine Einschränkungen des Verbots der Zurückschiebung oder Abschiebung vor. Nach dieser asylrechtlichen Gesetzeslage kommt es für das Rückschiebungsverbot offenbar nur darauf an, dass jemand tatsächlich Asylwerber ist. Es wird im § 21 Abs 2 AsylG 1997 nicht unterschieden, ob jemand erstmals oder mehrmals einen Asylantrag eingebracht hat.

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2000, Zl. 99/20/0406-12, hat der verstärkte 20. Senat des Verwaltungsgerichtshofes die einschränkende Rechtsansicht des 2. Senats zum Verbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 in den Erkenntnissen vom 26. Mai 2000, Zlen. 99/02/0376-0379 und vom selben Tag, Zl. 2000/02/0046, nicht aufrecht erhalten. Auch nach der maßgeblichen Meinung im Erkenntnis dieses verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofs lässt es die Formulierung des Gesetzestexts nicht zweifelhaft erscheinen, ob und in welchem Umfang Asylwerber zurück- oder abgeschoben werden dürfen. Sie untersage die Zurück- oder Abschiebung von Asylwerbern "ausnahms- und bedíngungslos" (keine Hervorhebung im Original).

4.4. Die Beschwerde ist daher zumindest im Grunde des § 21 AsylG 1997 im Recht. Die belangte Behörde hätte im Hinblick auf das unbedingte Abschiebungsverbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 auch keine Schubhaft verhängen dürfen, die allein dem Zweck der Sicherung der Abschiebung dient. Denn solange eine Abschiebung schon aus rechtlichen Gründen nicht zulässig ist, kann auch rechtens keine Schubhaft erforderlich sein, die der Sicherung der (unzulässigen) Abschiebung dient. Das Ziel der Schubhaft muss gemäß § 69 Abs 1 FrG 1997 voraussichtlich bereits im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme erreichbar sein. Dass in Hinkunft einmal die Abschiebung auf Grund eines durchsetzbaren Aufenthaltsbeendigungstitels zulässig werden könnte, genügt als Argument nicht, weil eine vorbeugende Schubhaftverhängung im Gesetz nicht vorgesehen ist und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zulässig wäre.

Im Ergebnis war daher der Beschwerde Folge zu geben und der Schubhaftbescheid vom 30. April 2003 sowie die darauf beruhende Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären. Auf das weitere Vorbringen der Beschwerde brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, antragsgemäß der Ersatz des notwendigen Verfahrensaufwands des Bf gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Schriftsatzaufwand und für die zu entrichtenden Stempelgebühren aufzutragen. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2001 (BGBl II Nr. 499/2001) beträgt der Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand der beschwerdeführenden Partei 610 Euro.

Daneben sind Stempelgebühren nach § 14 TP 5 und TP 6 Gebührengesetz idgF für die Schubhaftbeschwerde und die Beilagen angefallen. Die für die Schubhaftbeschwerde zu entrichtende Eingabengebühr (Bundesstempelgebühr) beträgt 13 Euro. Für die Beilage in Kopie "Bescheinigung des BMI über die Gewährung der Bundesbetreuung" sind 3,60 Euro und für das Beilagenkonvolut "Ablichtungen von Personaldokumenten" sind 21,80 Euro angefallen. Insgesamt hat der Bf für Stempelgebühren in Höhe von 38,40 Euro aufzukommen, die ihm im Wege der Kostenentscheidung zu ersetzen sind.

Es war demnach ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 648,40 Euro zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 38,40 Euro angefallen.

Dr. W e i ß