VwSen-210180/11/Le/La

Linz, 11.11.1994

VwSen-210180/11/Le/La Linz, am 11. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier; Berichter: Dr. Leitgeb, Beisitzer: Mag. Kisch) über die Berufung des G K , F , L , gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 18.7.1994, GZ 502-32/Kb/We/91/94b, wegen Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

II. Der Berufungswerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 66 Abs.4 und 63 Abs.5 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem Straferkenntnis vom 18.7.1994, GZ 502-32/Kb/We/91/94b, des Magistrates der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde wurde über Herrn G K wegen Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von fünf Tagen) verhängt.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, daß er es zu vertreten habe, daß von der K Gaststätten-Betriebsgesellschaft mbH in L in der Zeit vom 18.11.1993 bis 14.4.1994 keine Aufzeichnungen über Art, Menge, Herkunft und Verbleib von Abfällen trotz mehrfacher Aufforderungsschreiben der Behörde vorgelegt worden seien.

In der Begründung wurde darauf hingewiesen, daß der Beschuldigte als verantwortlicher Geschäftsführer seiner aus § 14 Abs.1 Abfallwirtschaftsgesetz (AWG) resultierenden Verpflichtung, Aufzeichnungen zu führen und der Behörde auf Verlangen Auskunft zu erteilen, nicht nachgekommen sei.

Bereits am 18.10.1993 sei gegen ihn ein Straferkenntnis erlassen worden, in dem ihm vorgeworfen worden war, in der Zeit vom 28.7.1993 bis 10.8.1993 seiner Verpflichtung zur Vorlage von Abfallaufzeichnungen nicht nachgekommen zu sein.

Der Beschuldigte sei dann in der Folge weiter zur Vorlage von Abfallaufzeichnungen aufgefordert worden und hätte er diese ebenfalls nicht vorgelegt. Auch die Androhung eines weiteren Strafverfahrens veranlaßte den Beschuldigten nicht, diese Aufzeichnungen vorzulegen oder einer Ladung zu folgen; der Ladung zur mündlichen Vorsprache bei der Behörde leistete er ohne Angabe von Gründen keine Folge.

Die Behörde begründete weiters ausführlich die rechtliche Situation und erkannte, daß der Tatbestand des § 39 Abs.1 lit.c Z6 AWG in objektiver Hinsicht erfüllt sei; hinsichtlich des Verschuldens wurde Fahrlässigkeit iSd § 5 Abs.1 VStG angenommen.

Auch die Strafbemessung wurde unter Hinweis auf die entsprechenden Gesetzesstellen begründet.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde laut Rückschein am 26.7.1994 durch Hinterlegung zugestellt; die Abholfrist begann am selben Tage.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung vom 10.8.1994, die am 11.8.1994 zur Post gegeben wurde und am 12.8.1994 direkt bei der Berufungsbehörde einlangte.

Darin brachte der nunmehrige Beschwerdeführer vor, daß er gegen das "Schreiben vom 18-07-94" in offener Frist Berufung erhebe. In der Begründung führte er an, daß er durch seine Sekretärin bereits ordnungsgemäß Auskunft über seine Abfallentsorgung gegeben hätte und behauptete, daß er seinen Verpflichtungen im Strafzeitraum immer ordnungsgemäß nachgekommen sei. Als Beweis legte er Kopien von zwei Blättern desselben Begleitscheines vom 13.7.1993 sowie eine Rechnung für "Speiseresteentsorgung für 1. fahr." für die Zeit von 1.5.1993 bis 30.4.1994 vor.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat daraufhin den Beschwerdeführer (Bf.) mit Schreiben vom 8. September 1994 darauf hingewiesen, daß er seine Berufung verspätet eingebracht hat. Nach einer ausführlichen rechtlichen Belehrung wurde dem Bf. die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen; für den Fall eines behaupteten Zustellmangels wurde der Bf. eingeladen, gleichzeitig auch die seiner Verteidigung dienenden Beweismittel vorzulegen.

Nach Ablauf der vorgegebenen Frist gab der Bf. mit Schreiben vom 29.9.1994 die Erklärung ab, daß er am Zustellungstag nicht anwesend gewesen wäre. Die Verständigung über die Hinterlegung sei nicht in seinem Postkasten hinterlegt, sondern vom Postbeamten irrtümlich einer nicht bevollmächtigten Aushilfskraft übergeben worden und daher verspätet in seine Hände gelangt. Daher sei die Berechnung der Frist nicht richtig und die Berufung rechtzeitig, da ein Zustellmangel bestehe.

Mit Schreiben des unabhängigen Verwaltungssenates vom 17.10.1994 wurde daraufhin der Beschuldigte nochmals aufgefordert, seine Behauptungen näher zu begründen und Beweismittel vorzulegen. Konkret wurde ihm mitgeteilt, daß die bloße Behauptung, am Zustellungstage nicht anwesend gewesen zu sein, nicht ausreicht, eine Unzulässigkeit der Zustellung bzw. Hinterlegung der Postsendung zu bewirken.

Außerdem wurde er darauf hingewiesen, daß er keine näheren Ausführungen nachgereicht hat, zu welchem Zeitpunkt er wieder anwesend war und zu welchem Zeitpunkt er die Postsendung tatsächlich übernommen hat; auch diesbezüglich wurde ihm aufgetragen, entsprechende Beweise vorzulegen.

Dafür wurde eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eingeräumt.

Dieses Schreiben wurde nachweislich zugestellt und am 19.10.1994 beim Postamt hinterlegt; die Abholfrist begann am selben Tage. Es wurde jedoch nicht behoben.

Innerhalb der offenen Frist ist eine Stellungnahme nicht eingelangt.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs.1 VStG steht dem Beschuldigten das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö.

Verwaltungssenates.

Nach § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S verhängt wurde, ist für die Behandlung dieser Berufung die Kammer zuständig.

4.3. § 63 Abs.5 AVG bestimmt, daß die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen ist, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, oder bei der Behörde, die über die Berufung zu entscheiden hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides ...

Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses zunächst am 25.7.1994, wobei der zweite Zustellversuch für 26.7.1994 angekündigt wurde; die Verständigung über diesen zweiten Zustellversuch wurde an der Abgabestelle zurückgelassen.

Am 26.7.1994 erfolgte sodann der zweite Zustellversuch, bei dem der nunmehrige Bf. wiederum nicht an der Abgabestelle angetroffen wurde. Das behördliche Schriftstück wurde daher am selben Tage (26.7.1994) beim Zustellpostamt hinterlegt und wurde der Beginn der Abholfrist mit 26.7.1994 festgelegt.

Damit gilt das Schriftstück als am 26.7.1994 zugestellt (§ 17 Abs.3 Zustellgesetz).

Die Berufung wurde dagegen erst am 11.8.1994, sohin zwei Tage verspätet, eingebracht. Das ungenützte Verstreichenlassen der Berufungsfrist hat jedoch zur Folge, daß der Bescheid in Rechtskraft erwächst und vollstreckt werden kann.

4.4. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsbehörde den Umstand der verspäteten Einbringung der Berufung dem Bf. mit Schreiben vom 8.9.1994 zur Kenntnis gebracht und ihm nach einer ausführlichen Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes und der maßgeblichen Rechtslage die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen. Außerhalb der gesetzten Frist, aber noch vor einer Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat, hat sich der Bf. lapidar wie folgt verantwortet:

"Da wir am Zustellungstag nicht anwesend waren, wurde die Verständigung über die Hinterlegung obgenannten Schriftstückes nicht in unserem Postkasten hinterlegt, sondern vom Postbeamten irrtümlich einer nicht bevollmächtigten Aushilfskraft übergeben und gelangte in der Folge verspätet in unser Hände.

Dadurch ist die Berechnung der Frist nicht richtig und die Berufung rechtzeitig, da ein Zustellmangel besteht.

Beweis: G K , Postbeamter." 4.5. Bei näherer Betrachtung dieser Stellungnahme fällt auf, daß der Bf. einen Kausalzusammenhang zwischen seiner Abwesenheit und der Tatsache herstellt, daß die Hinterlegungsanzeige nicht in seinem Briefkasten hinterlegt (sondern einer nicht bevollmächtigten Aushilfskraft übergeben) wurde, dessen Sinnhaftigkeit nicht so ohne weiteres nachvollziehbar ist: Die Hinterlegung eines Schriftstückes kommt nämlich nur dann in Frage, wenn der Empfänger an der Abgabestelle nicht angetroffen werden kann (§ 17 Abs.1 Zustellgesetz); wenn er dagegen an der Abgabestelle angetroffen wird, so kann ihm das Schriftstück ohnedies ausgehändigt werden bzw. im Falle der Annahmeverweigerung faktisch an der Abgabestelle zurückgelassen werden. Wenn der Empfänger dagegen ortsabwesend ist, so kann ihm das Schriftstück naturgemäß nicht persönlich ausgehändigt werden; es kann aber an einen Ersatzempfänger (§ 16 Abs.2 Zustellgesetz) zugestellt oder die Sendung hinterlegt werden, wobei der Empfänger von der versuchten Zustellung bzw. der Hinterlegung schriftlich zu verständigen ist (§ 17 Abs.2 Zustellgesetz). Die Verständigung ist zu diesem Zweck in den Briefkasten einzulegen. Die Behauptung, daß diese Hinterlegungsanzeige nicht in den Briefkasten eingeworfen, sondern einer Aushilfskraft übergeben wurde, vermag - wie im folgenden gezeigt wird - keine Rechtswidrigkeit der Hinterlegung zu bewirken.

Das Vorbringen des Bf. anläßlich seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29.9.1994, wonach die Verständigung über die Hinterlegung des Schriftstückes verspätet in seine Hände gelangt sei, u.zw. deswegen, weil er am Zustellungstag nicht anwesend war, ist daher jedenfalls erklärungsbedürftig. Eine nähere Erklärung ist der Bf. aber trotz Aufforderung schuldig geblieben.

Weiters wurde vom Bf. nicht vorgebracht, wann ihm das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist. Da die gesetzlich vorgesehene Berufungsfrist nicht eingehalten wurde, wäre es jedenfalls am Bf. gelegen, selbst initiativ zumindest glaubhaft zu machen, wann ihm das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist. Von diesem Zeitpunkt an begann nämlich die Berufungsfrist zu laufen.

Trotz zweifacher Aufforderung durch den unabhängigen Verwaltungssenat, nämlich den Schreiben vom 8.9.1994 und vom 17.10.1994, hat der Bf. keinen Beitrag zur Erhellung der Sachlage geleistet. Der Umstand, daß der Bf. das h.

Schreiben vom 17.10.1994 nicht behoben hat, geht zu seinen Lasten, da durch die ordnungsgemäße Hinterlegung jedenfalls die Zustellung als bewirkt anzusehen ist.

4.4. Damit ist aber von der Sachlage auszugehen, wie sie sich aus der Aktenlage ergibt und wie sie oben dargestellt wurde.

Auf diesen Sachverhalt ist folgende Rechtslage anzuwenden:

Die maßgeblichen Bestimmungen des § 17 Zustellgesetz haben folgenden Wortlaut:

"(1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger ... regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt ... zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger ... wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte." Die Hinterlegung eines Schriftstückes ist also zulässig und bewirkt die Zustellung des Schriftstückes, sofern nicht Ortsabwesenheit gegeben ist. Der Bf. hat zwar Ortsabwesenheit behauptet, dies jedoch nicht näher begründet oder nachgewiesen, sodaß diesbezüglich von einer Schutzbehauptung auszugehen ist.

Im vorliegenden Fall sind jedoch diese Bestimmungen gemeinsam mit den Bestimmungen über die Ersatzzustellung zu sehen, da die Verständigung der Hinterlegung anscheinend nicht in den Briefkasten eingelegt wurde, sondern möglicherweise einem Ersatzempfänger übergeben wurde, was aber als "Zurücklassen an der Abgabestelle" im Sinne des § 17 (2) Zustellgesetz zu gelten hat.

Die Ersatzzustellung ist in § 16 Zustellgesetz wie folgt geregelt:

"(1) Kann die Sendung nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger ... regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

(2) Ersatzempfänger kann jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt - zur Annahme bereit ist.

(3) Durch Organe der Post darf an bestimmte Ersatzempfänger nicht oder nur an bestimmte Ersatzempfänger zugestellt werden, wenn der Empfänger dies schriftlich bei der Post verlangt hat." Es ist offensichtlich, daß die "Aushilfskraft" zur Annahme der Hinterlegungsverständigung bereit war.

Es ist auch aus dem gesamten Aktenvorgang nicht zu entnehmen und wurde dies auch vom Bf. nicht behauptet, daß der Bf.

schriftlich bei der Post verlangt hätte, daß an bestimmte Ersatzempfänger nicht zugestellt werden dürfe.

Die "Aushilfskraft" wäre als Ersatzempfänger daher sogar befugt gewesen, daß Schriftstück selbst zu übernehmen; um so mehr muß sie dann ermächtigt sein, eine Hinterlegungsanzeige entgegen zu nehmen, was praktisch nichts anderes bedeutet, als daß die Verständigung an der Abgabestelle zurückgelassen wurde (§ 17 Abs.2 Zustellgesetz).

4.5. Damit aber steht fest, daß die Hinterlegung unter Einhaltung der Formvorschriften des Zustellgesetzes erfolgte, sodaß sie die Zustellung mit 26.7.1994 bewirkte. Damit aber erweist sich die erst am 11.8.1994 zur Post gegebene Berufung als verspätet eingebracht, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu II.:

§ 64 Abs.1 VStG bestimmt, daß in jedem Straferkenntnis und in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen ist, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Aus dieser Bestimmung ist erkennbar, daß eine Kostenbeitragspflicht also nur bei abweisenden Berufungsbescheiden besteht, nicht aber dann, wenn die Berufung als verspätet zurückgewiesen wird (VwGH 20.10.1977, 807/76).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r