VwSen-210352/18/Lg/Bk

Linz, 12.12.2001

VwSen-210352/18/Lg/Bk Linz, am 12. Dezember 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 8. November 2001 durchgeführten öffentlichen Verhandlung über die Berufung des H gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juni 2001, Zl. 0-2-5/1-9932259b, wegen Übertretungen der Oö. Bauordnung, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 Abs.2 VStG iVm §§ 57 Abs.1 Z2, Abs.2, 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO. 1994 idgF LGBl.Nr. 70/1998.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 30.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 20 Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Bauunternehmen S, zu vertreten habe, dass von der Bauunternehmer S GesmbH als Bauführerin von dem mit Bescheid des Magistrates Linz vom 22.4.1999, GZ 501/S990017d, bewilligten Bauvorhaben "Zu- und Umbau beim bestehenden Wohnhaus, Neubau einer Garage und Umwidmung der bestehenden Garage in einen Abstellraum" im Standort L, in der Zeit zwischen 22.4.1999 und 3.9.1999 insoferne abgewichen wurde, ohne dass die hiefür erforderliche rechtskräftige Planänderungsbewilligung vorgelegen wäre, indem

1) der Zubau beim bestehenden Wohnhaus in westlicher Richtung um ca 1 m vergrößert wurde;

2) der Neubau der Garage um 4,10 m verlängert wurde, sodass sich aufgrund der Breite von 4,50 m ein konsensloser Zubau im Ausmaß von 18,45 m2 ergibt.

Der Bw habe in beiden Fällen § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z1 der Oö. BauO. 1994 idF LGBl.Nr. 70/1998 verletzt und sei gemäß § 57 Abs.2 leg.cit. jeweils in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22.4.1999, GZ 501/S990017d sowie auf die Feststellung im Zuge einer Baukontrolle am 3.9.1999, bei der vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sei, dass die genannten Planabweichungen vorgenommen worden seien. In der Folge sei nach bescheidmäßiger Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung von der Bauauftraggeberin A am 14.9.1999 ein nachträgliches Baubewilligungsansuchen für die durchgeführten konsenslosen Baumaßnahmen gestellt worden. In einem Schreiben der Baubehörde erster Instanz vom 12.10.1999 sei die Bauauftraggeberin darüber informiert worden, dass die Baumaßnahmen wegen Widerspruchs zum Bebauungsplan nicht konsensfähig seien. Mit Bescheid des Magistrates Linz vom 18.11.1999, GZ 501/S990017j, sei das Ansuchen der Bauwerberin vom 14.9.1999 betreffend Zubau rechtskräftig abgewiesen worden.

In weiterer Folge sei mit Rechtshilfeersuchen an das Gemeindeamt K vom 29.12.1999 das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingeleitet worden.

Der Bw habe sich anwaltlich vertreten mit Schriftsatz vom 21.1.2000 dahingehend gerechtfertigt, dass die S GesmbH Anfang 1999 von der Familie E beauftragt worden sei, verschiedene Baumaßnahmen bei dem bestehenden Wohnhaus vorzunehmen. Im Zuge der Bauausführung hätten die Bauherrn plötzlich und für die S GesmbH überraschend und unvorhergesehen eine Abweichung vom eingereichten und genehmigten Plan, den die Bauherrn der S GesmbH zur Verfügung gestellt hätten, verlangt. Die Bauherrn seien in weiterer Folge vom örtlichen Bauleiter bzw Bautechniker an der gegenständlichen Baustelle, Herrn N sowie vom Verfasser des eingereichten und genehmigten Planes, Herrn Mag. Dr. P, darüber aufgeklärt worden, dass die begehrte Abweichung vom genehmigten Bauplan unzulässig sei und daher von der Baufirma nicht durchgeführt werden könne und dürfe. Die Bauherrn hätten daraufhin zugesagt, dass sie sich um die Einholung der erforderlichen Genehmigung kümmern würden und hätten auf Durchführung der von ihnen gewünschten Baumaßnahmen bestanden, dies bei gleichzeitiger Androhung rechtlicher Maßnahmen gegenüber der S GesmbH für den Fall der Weigerung. Die S GesmbH habe sich in weiterer Folge auf die Zusage der Bauherrn verlassen und sich außerdem unter Druck gesetzt gefühlt und schließlich die begehrten Abweichungen vom Bauplan in Angriff genommen, bis es letztendlich zur behördlich verfügten Baueinstellung gekommen sei. Der Beschuldigte habe auf diese Zusage der Bauherrn vertrauen dürfen und auch tatsächlich darauf vertraut. Es treffe ihn daher kein Verschulden. Im Übrigen sei für die Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen der Oö. Bauordnung der gegenständlichen Baustelle ausschließlich Herr J als verantwortlicher Beauftragter zuständig gewesen. Diesen treffe als Bauleiter die alleinige Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Bauvorschriften. Selbst wenn die Behörde daher davon ausgehe, dass ein Verschulden im Bereich der Verantwortlichen der S GesmbH vorliege, treffe dieses Verschulden nicht den Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer sondern den Bauleiter J, dessen Dienstverhältnis bei der S GesmbH im Übrigen am 17.12.1999 durch Entlassung seitens der Dienstgeberin geendet habe.

Dem Einwand der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten hält das angefochtene Straferkenntnis entgegen, dass der Beschuldigte es unterlassen habe, der Behörde einen von ihm initiativ darzulegenden, aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammenden Bestellungs- und Zustimmungsnachweis vorzulegen.

Bei diesem Stand des Ermittlungsverfahrens erachtete die Erstbehörde, dass der Tatbestand vom Beschuldigten in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Zur Schuldfrage wird auf den Charakter der gegenständlichen Delikte als Ungehorsamsdelikte verwiesen. Einen Schuldentlastungsbeweis (§ 5 Abs.1 VStG) habe der Beschuldigte nicht erbringen können.

Die bloße Aufklärung des Bauherrn durch den örtlichen Bauleiter bzw den Planer über die Konsenswidrigkeit der beabsichtigten Baumaßnahme sowie das bloße Verlassen auf eine Zusage des Bauherrn, dass sich dieser um die Einholung der für die Planabweichungen erforderlichen Genehmigungen kümmern werde, sowie eine allfällige "Unterdrucksetzung" durch den Bauherrn samt Androhung rechtlicher Maßnahmen gegenüber der S GesmbH für den Fall deren Weigerung zur Durchführung der Baumaßnahmen vermögen den Beschuldigten im gegenständlichen Fall nicht zu entschuldigen. Die Bauordnung würde sowohl den Bauherrn als auch den Bauführer verpflichten, mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides zu beginnen. Das bloße Verlassen auf die geschilderten Zusagen des Bauherrn würde den Bw nicht entschuldigen.

Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe verweist das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Unrechtsgehalts der Tat darauf, dass durch die Handlungsweise des Beschuldigten die von der Oö. BauO. 1994 bezweckte Überprüfung eines Bauvorhabens vor dessen Errichtung auf Übereinstimmung mit den maßgeblichen bau- bzw raumordnungsrechtlichen bzw bautechnischen Normen vereitelt worden sei. Hinsichtlich der Schuld wird von bewusster Fahrlässigkeit ausgegangen. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten und die im Wesentlichen geständige Verantwortung gewertet, straferschwerend die dem in Geltung stehenden Bebauungsplan widersprechende und somit auch nicht (nachträglich) bewilligungsfähige Form der konsenslos durchgeführten baulichen Maßnahmen. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 30.000 S sowie vom Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

2. In der Berufung wird behauptet, J könne zeugenschaftlich untermauern, dass er vor der Tat zum verantwortlichen Beauftragen iSd § 9 VStG bestellt worden sei. N könne auch darlegen, dass er in seiner Funktion als Bauleiter mit der Überwachung der Einhaltung der Vorschriften der Oö. Bauordnung beauftragt gewesen sei. Des Weiteren enthält die Berufung rechtliche Ausführungen über den Zeitpunkt, aus dem der Zustimmungsnachweis eines verantwortlichen Beauftragten nach der Rechtsprechung des VwGH stammen muss.

Die Strafbemessung wird mit dem Argument bekämpft, der Unrechtsgehalt der Tat sei von der Behörde überschätzt worden, da die Tat keinen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht habe. Auch general- und spezialpräventive Gründe würden eine Strafe in dieser Höhe nicht rechtfertigen.

Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit sei im angefochtenen Straferkenntnis zwar erwähnt, aber nicht richtig gewichtet worden. Außerdem treffe den Bw höchstens der Vorwurf unbewusst fahrlässigen Verhaltens, da aus seiner Sicht im Zeitpunkt der Tat ein verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der Vorschriften der Oö. BauO. bestellt war. Überdies habe der Bw aufgrund der Aussage der Bauherrn darauf vertraut, dass sich diese um die erforderliche Bewilligung kümmern und diese beibringen würden. Die erschwerende Bewertung der mangelnden Konsensfähigkeit der Planabweichung sei wegen Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot verfehlt.

Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse verweist die Berufung darauf, dass der Bw für vier minderjährige Kinder sorgepflichtig ist und sein monatliches Nettoeinkommen unter 20.000 S monatlich liege.

Es wird beantragt

den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen;

in eventu

das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen;

in eventu

die Strafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

3. Aus dem Akt ist (u.a.) ersichtlich:

Dem Akt liegt der Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22.4.1999, Zl. 501/S990017d, über die Erteilung der Baubewilligung bei. Ferner liegt dem Akt der Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 18.11.1999, Zl. 501/S990017j, über die Abweisung des nachträglichen Bauansuchens bei.

Ferner liegt dem Akt das Rechtshilfeersuchen vom 29.12.1999, GZ 502-32/Kn/We/259/99a, bei.

Ferner liegt dem Akt die Rechtfertigung des anwaltlich vertretenen Bw vom 21.1.2000 bei, deren Inhalt oben wiedergegeben wurde.

4. In der öffentlichen Verhandlung sagte der Zeuge N aus, er sei damals Bauleiter hinsichtlich des Zubaues gewesen; die Garage sei (mit Ausnahme des Dachstuhls) bereits gestanden. Zur Einholung bzw Kontrolle des Vorliegens von Baubewilligungen udgl sei er firmenintern nicht zuständig gewesen. Einen schriftlichen Zustimmungsnachweis gebe es nicht, nicht einmal mündlich sei derlei vereinbart worden. Er wisse nicht darüber Bescheid, ob die Firma S die Bauherrin über die Bewilligungspflicht rechtlich aufgeklärt habe bzw diese (bzw ihr Gatte) die Firma S trotz Aufklärung unter Druck gesetzt habe. Der Gatte der Bauherrin habe den Zeugen aufgefordert, den Zubau abweichend vom genehmigten Plan zu errichten. Dies habe der Zeuge zunächst mittels Handzeichnung auf dem genehmigten Plan bewerkstelligt, später habe er den Plan gezeichnet, welcher nachträglich eingereicht wurde. Der Zeuge habe Herrn E auf die rechtliche Problematik eines Baubeginns vor Abklärung der rechtlichen Situation mit dem Magistrat gewarnt, Herr E habe jedoch auf den Baubeginn bestanden.

Der Zeuge S gab bekannt, er sei Verfasser des ursprünglichen (= genehmigten) Bauplans und später nicht mehr in das Geschehen einbezogen gewesen.

Der Zeuge W (der Gatte der Bauherrin) sagte, er habe die Verhandlungen mit den Firmen im Zuge des gegenständlichen Bauvorhabens geführt. Herr S sei mit der Planverfassung beauftragt gewesen und habe sich dann "abgeseilt". Er habe gesagt, dass dann, wenn Planabweichungen vorgenommen würden, diese nachträglich genehmigt werden müssten. Von Seiten der Firma S sei keine Aufklärung über die rechtlichen Bedingungen der nachträglichen Änderungen erfolgt. S und N hätten ebenfalls gesagt, dass man für die Erweiterung des Stiegenhauses "halt um eine nachträgliche Bewilligung ansuchen müsse". Die Firma S habe zugesagt, sie würde sich selbst um die Einreichungen kümmern. Die Behauptung, wonach die Bauherrn zugesagt hätten, sich um die Genehmigungen zu kümmern, sei falsch. Der Zeuge habe nie auf einer Bautätigkeit, gleichgültig wie ein allfällig erforderliches Verfahren ausgeht, bestanden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im gegenständlichen Fall ist die Verwirklichung der vorgeworfenen Tat(en) in objektiver Hinsicht unstrittig. Auch die Verantwortlichkeit des Bw steht - mangels eines Zustimmungsnachweises aus der Zeit vor der Tat, der die Stellung des Herrn N als verantwortlicher Beauftragter begründen könnte (vgl. die im angefochtenen Straferkenntnis zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) - außer Zweifel. Zu prüfen bleibt, ob dem Bw die Tat in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist. Wenn der Bw diesbezüglich vorbringt, er habe die Bauherrn rechtlich aufgeklärt, diese hätten aber auf die Durchführung der Planabweichung bestanden und hätten zugesagt, sich um die (nachträgliche) Baubewilligung zu kümmern, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies einen Bauführer nicht zu entschuldigen vermag (aus diesem Grund konnte die beantragte Einvernahme des - ohnehin geladenen aber nicht erschienenen - Bw zu den angeführten Themen unterbleiben).

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist davon auszugehen, dass der Tatunwert (zumal im Hinblick auf die mangelnde Konsensfähigkeit der Baumaßnahmen) als nicht gering einzustufen ist. Als Verschuldensform ist mit dem angefochtenen Straferkenntnis Fahrlässigkeit anzunehmen; ein sorgfältiger Bauführer darf sich nicht darauf verlassen, dass der Bauherr - nachträglich! - die erforderlichen Bewilligungen einholt. Zu berücksichtigen sind ferner der gesetzliche Strafrahmen (20.000 S bis 500.000 S) sowie die aktuellen finanziellen Verhältnisse des Bw (15.000 S netto monatlich, Sorgepflicht für vier Kinder und Gattin, kein nennenswertes Vermögen). Wie vom Vertreter des Bw vorgebracht, tritt der spezialpräventive Aspekt infolge des Konkurses der Baufirma in den Hintergrund. Mildernd wirken die Unbescholtenheit des Bw sowie seine grundsätzlich geständige Verantwortung. Nicht mildernd wirken die allfälligen Zusagen der Bauherrn, sich um die behördlichen Bewilligungen zu bemühen bzw eine allfällige "Unterdrucksetzung" durch die Bauherrn (auch aus diesem Blickwinkel konnte die erwähnte Einvernahme des Bw zu diesen Themen unterbleiben). Eine allfällige Aufklärung des Bauherrn durch den Bauführer enthebt den Bw nicht davon, sich vor Beginn der Baumaßnahmen des Vorliegens der entsprechenden Bewilligungen zu vergewissern; auch von daher ist kein Milderungsgrund gegeben. Die erwähnten mildernden Umstände reichen ihrem Gewicht nach in Anbetracht der sonstigen Begleitumstände der Tat nicht aus, ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG zu begründen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre. Unter Zusammenschau der für die Strafbemessung maßgebenden Umstände erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner