Linz, 12.05.1992
VwSen - 220086/18/Kon/Ri Linz, am 12. Mai 1992 DVR.0690392 - &
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Oktober 1991, GZ 100-1/16, zu Recht erkannt:
I.: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wird bestätigt.
Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 189 Abs.1 GewO 1973; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, §§ 51 Abs.1 und 51c VStG, § 51i VStG und § 19 VStG.
II. Der Berufungswerber hat 20% der verhängten Strafe, d.s. 1.600 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.
Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem eingangs erwähnten Straferkenntnis über G wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 8.000 S, falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzarrestrafe in der Dauer von 8 Tagen verhängt, weil er zumindest am 11., 16., 22 und 29. Juli 1991 im Standort Linz, R das Gastgewerbe in der Betriebsart eines "Buffets" ausgeübt - wie auf Grund dienstlicher Wahrnehmungen von Organen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Bulgariplatz, feststeht - hat, indem er dort an Gäste Getränke ausschenkte bzw. Speisen verabreichte, ohne im Besitze einer entsprechenden Konzession zu sein.
Ferner wurde der Beschuldigte G gemäß § 64 VStG verpflichtet, 800 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.
Der Schuldspruch der Erstbehörde stützt sich im wesentlichen auf den Erhebungsbericht von Organen des Magistrates Linz samt beigeschlossenen Fotos und der Anzeige der Polizei.
Gegen dieses Straferkenntnis hat G rechtzeitig Berufung erhoben und darin die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bestritten. Im Zuge dieses Bestreitens bringt der Beschuldigte vor, daß am gegenständlichen Standort kein Gastgewerbe sondern ein Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z.25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel mit den gesamten Nebenrechten ausgeübt worden sei. Der Beschuldigte bringt weiters vor, daß er hauptsächlich Getränke in Flaschen verkauft hätte. Der ihm vorgeworfene Ausschank hätte nur im Rahmen des Nebenrechtes für Lebensmittelhändler gemäß § 116 GewO 1973 stattgefunden. Er hätte auch Speisen, wie warmen Leberkäse mit Semmeln, Würstel usw. verabreicht, könne jedoch mit Sicherheit dazu sagen, daß der Handelsverkauf den Ausschank überwog.
Die Erstbehörde sah sich nicht veranlaßt eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen und hat die Berufung unter Anschluß des Verfahrensaktes dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Ladung des Zeugen Pol. Insp. S.
Auf Grund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung hat sich der im Tatvorwurf umschriebene Sachverhalt bestätigt. Die diesbezügliche Feststellung beruht im wesentlichen auf den Aussagen des genannten Zeugen. Bemerkt wird, daß der Beschuldigte zur mündlichen Verhandlung wegen Erkrankung nicht erschienen ist.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu ahnden ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z.2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.
Gemäß § 189 Abs.1 Z.2-4 leg.cit. unterliegt der Konzessionspflicht "die Verabreichung von Speisen jeder Art und angerichteten kalten Speisen; der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen".
Gemäß § 189 Abs. 2 leg. cit. ist unter Verabreichung (Abs.1 Z.2.) und unter Ausschank (Abs.1 Z.3 und 4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.
Die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes ist, was die objektive Tatseite dieser Verwaltungsübertretung betrifft voll erfüllt. Eine bloße Ausübung des Nebenrechtes der Lebensmittelhändler gemäß § 116 GewO 1973, wie vom Beschuldigten behauptet, ist auf Grund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht erfolgt. So hat der vernommene Zeuge, Pol.Rev.Insp. S ausdrücklich erklärt, daß das Geschäftslokal des Beschuldigten im Standort R eindeutig als Gastgewerbelokal festzustellen war und von einem Lebensmittelgeschäft mit Verkaufspult und Regalen nichts bemerkt werden konnte.
Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG dar, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten als Schuldform ausreicht. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Gemäß § 5 Abs. 2 leg. cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Da der Beschuldigte, den ihm gemäß § 5 Abs.2 VStG obliegenden Beweis dafür, daß ihn an der Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, die er verletzt hat, kein Verschulden trifft, nicht erbracht hat, ist auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung (das Verschulden) voll erfüllt.
Zum Strafausmaß: Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat vebundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Von der Erstbehörde wurde zu Recht als erschwerend gewertet, daß der Beschuldigte bereits mehrmals wegen der gleichen Verwaltungsübertretung rechtskräftig bestraft wurde. Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung die ermittelten Einkommensverhältnisse von 9.000 S monatlich und den Umstand berücksichtigt, daß der Beschuldigte nicht sorgepflichtig ist. Milderungsgründe sind weder im erstbehördlichen noch im Berufungsverfahren zutagegetreten. In Anbetracht der gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S einerseits und der Gefährdung der durch die Strafnorm geschützten Interessen, welche sich insbesondere auf die befugten Gewerbetreibenden erstrecken, andererseits, stellt sich die verhängte Strafe als durchaus schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt der Tat entsprechend dar. Der Beschuldigte wird darauf hingewiesen, daß es der Gewerbebehörde bei einer unbefugten Gewerbeausübung nicht möglich ist, die notwendigen, vor allem auch im Interesse der Kunden gelegenen, gewerbe- und sanitätspolizeilichen Kontrollen durchzuführen. Die verhängte Strafe war, zumindest in dieser Höhe auch notwendig, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten. In diesem Zusammenhang ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß er seit dem Jahre 1987 sechs gleiche Verwaltungsübertretungen begangen hat. Ebenso ist die verhängte Strafe in dieser Höhe auch aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt.
Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch (Spruchabschnitt I) zu entscheiden.
Zu II.: Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Konrath 6
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