VwSen-220492/3/Ga/La

Linz, 06.06.1994

VwSen-220492/3/Ga/La Linz, am 6. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof, Berichter:

Mag. Gallnbrunner, Beisitzer: Dr. Schön) über die Berufung des G F , vertreten durch Dr. B A , Rechtsanwalt in L , M , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 19.

Februar 1993, Zl. Ge-96/5/1993, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen; diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) im Schuldspruch vor dem Wort "Gastgewerbe" das Wort "konzessionierte" einzufügen ist, b) der zweite Satz des Schuldspruchs wie folgt zu lauten hat: "Für eine Flasche Bier wurden 50 S und für eine Flasche Sekt 600 S kassiert.", c) als verletzte Verwaltungsvorschrift anzuführen ist:

"§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 5 Z2 und § 189 Abs.1 Z3 GewO 1973" und d) die Strafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973".

II. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung Folge gegeben und die Geldstrafe auf 10.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünf Tage herabgesetzt.

III. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 1.000 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I. u. II.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 16, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 VStG.

Zu III.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber der Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 GewO 1973 schuldig erkannt.

Als erwiesen wurde angenommen (§ 44a Z1 VStG): Der Berufungswerber habe seit 15. August 1992 bis 21. September 1992 in G , A , durch den Ausschank von Bier und Sekt das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt, obwohl er keine hiezu erforderliche Gewerbeberechtigung besitze; für eine Flasche Bier werden 50 S und für eine Flasche Sekt 600 S kassiert. Er habe diese Tätigkeit in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt.

Deswegen wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Tage) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Begründend hält die Strafbehörde fest, daß sie das Verwaltungsstrafverfahren auf Grund einer Anzeige des Gendarmeriepostens A eingeleitet habe und führt, nach Darstellung der Rechtfertigung des Beschuldigten, aus, daß eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt sei. Weil alle Kriterien für die Gewerbsmäßigkeit vorlägen, sei, so die rechtliche Beurteilung, der strafbare Tatbestand einwandfrei erwiesen.

Die Strafbemessung habe sie gemäß den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen und die Strafe entsprechend dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat sowie unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten (der Berufungswerber habe kein Einkommen und kein Vermögen) festgesetzt, wobei mildernd die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend kein Umstand zu berücksichtigen gewesen sei.

2. Dagegen richtet sich die mit der Erklärung, das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach anzufechten, bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung.

Vorgebracht wird, daß das Straferkenntnis an einem Begründungsmangel dadurch leide, daß es - außer der Wiedergabe der Rechtfertigung des Berufungswerbers lediglich die rechtliche Beurteilung ausführe, jedoch keine Tatsachenfeststellungen getroffen würden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, welchen Sachverhalt die Strafbehörde ihrer rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt habe. Auch die Feststellung der belangten Behörde, daß nämlich alle Kriterien für eine Gewerbsmäßigkeit vorlägen, sei unbegründet geblieben. Im übrigen bestreitet der Berufungswerber mit dem Hinweis, wonach es sich bei den im Schuldspruch angegebenen Räumlichkeiten um einen Privatclub handle und die Besucher gegen Entrichtung einer Eintrittsgebühr von 100 S Videofilme in diesen Räumlichkeiten konsumieren könnten und in der Eintrittsgebühr ein Gratisgetränk enthalten sei, daß ein konzessioniertes Gewerbe vorliege.

Die Strafbemessung bekämpft der Berufungswerber als verfehlt und die verhängte Geldstrafe als bei weitem überhöht.

Er stellt den Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben, hilfsweise die verhängte Geldstrafe herabzusetzen bzw. das Verwaltungsstrafverfahren "wegen Geringfügigkeit im Sinne des VStG einzustellen".

3. Die Strafbehörde als belangte Behörde hat die Berufung und den Strafakt vorgelegt. Zum Inhalt der Berufung hat sie sich nicht geäußert.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt zu Zl.

Ge-96/5/1993 unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung den dem bekämpften Straferkenntnis zugrundegelegten und in seinem Schuldspruch hinsichtlich aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale hinreichend konkretisierten Sachverhalt als erwiesen fest. Dieser Sachverhalt, der auch für dieses Erkenntnis als maßgebend festgestellt wird, ist von der Strafanzeige (samt Beilagen) des Gendarmeriepostenkommandos A vom 19. November 1992 an den Bezirksanwalt beim BG in A (im folgenden kurz: Anzeige), die in Kopie der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, gedeckt und ist weiters vollständig und unter Anschluß eben dieser Anzeige (samt Beilagen) mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Jänner 1993 dem Berufungswerber als Verdacht einer bestimmten Verwaltungsübertretung bekanntgegeben worden.

Zwar bringt der Berufungswerber vor, daß dieser Sachverhalt ebenso wie die Annahme der belangten Behörde, wonach alle Kriterien für eine Gewerbsmäßigkeit vorlägen, in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht nachvollziehbar dargestellt worden sei. Damit aber bekämpft er das Straferkenntnis mit dem Vorwurf des Begründungsmangels, ohne das Tatgeschehen als solches abzustreiten.

Somit sind folgende, dem Schuldspruch zugrundegelegten Tatumstände nicht bestritten: Tatzeitraum und Tatort, der Ausschank von Bier und Sekt, die Betriebsart einer Bar, der Preis für eine Flasche Sekt von 600 S und das Fehlen der erforderlichen Gewerbeberechtigung für die inkriminierte Tätigkeit. Unbekämpft blieb weiters die Annahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers und daß ihm, zwar nicht ausdrücklich so doch aus dem Straferkenntnis insgesamt erschließbar, Verschulden in der Tatverwirklichung zugerechnet wurde.

Und schließlich ist unstrittig und aus der Aktenlage erwiesen, daß dem Berufungswerber schon im Wege der der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Jänner 1993 als Beilage angeschlossen gewesenen Anzeige (samt allen Vernehmungsprotokollen) Kenntnis über folgende Erhebungsergebnisse verschafft worden ist:

- Aus der Anzeige selbst: Der Berufungswerber betreibt seit 15. August 1992 in Grünwald 15 gemeinsam mit seiner Gattin einen Privatclub mit dem Namen "W ". Jeder Gast, der in den Club will, muß 100 S Eintritt bezahlen. Für eine Flasche Bier werden 50 S und für eine Flasche Sekt 600 S kassiert.

- Aus der beim GPK A am 10. September 1992 über die Vernehmung des G T aufgenommenen Niederschrift (betreffend dessen Lokalbesuch am 9. September 1992): "Ich bekam in diesem Club ohne weiteres Eintritt. In diesem Club konsumierte ich etwa drei bis vier Flaschen Bier (Pils), wobei für die erste Flasche 100 S und für jede weitere je 50 S zu bezahlen war. Weiters habe ich für die dort anwesenden Frauen einige Flaschen Sekt zu je 600 S bestellt und auch bezahlt." Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1973 (idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993) begeht eine Verwaltungsübertretung, die (gemäß Einleitungssatz dieser Vorschrift) mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ... 2. ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Nach § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 189 Abs.1 GewO 1973 unterliegen der Konzessionspflicht ... 3. der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

5.2. Zunächst erweist sich, daß der Berufungswerber mit seinem Vorwurf des Begründungsmangels im Recht ist.

Tatsächlich hat die belangte Behörde entgegen der Anordnung des § 60 AVG (iVm § 24 VStG) nicht ausreichend dargestellt, auf welche Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sie ihre rechtliche Beurteilung gestützt hat. Zur Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung führt der Begründungsmangel jedoch nicht. Immerhin nämlich geht aus der Begründung des Straferkenntnisses wenigstens erschließbar hervor, daß sich die belangte Behörde in der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes auf die erwähnte Anzeige gestützt hat und über den daraus abgeleiteten Tatvorwurf das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet und geführt hat. Der Berufungswerber muß daher trotz des Begründungsmangels gegen sich gelten lassen, daß er den Inhalt der Anzeige, im besonderen den Inhalt der Niederschrift über die Vernehmung des G T vom 10.

September 1992 gekannt hat. In seiner zum Tatvorwurf abgegebenen schriftlichen Rechtfertigung vom 3. Februar 1993 gibt nun der Berufungswerber nicht nur ausdrücklich zu, am Tatort einen Privatclub zu betreiben, sondern er geht auch mit keinem Wort auf den Inhalt der Niederschrift über die Vernehmung des G T ein. Somit hat er im ganzen Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde, aber auch in der Berufung den der Anzeige zugrundegelegt gewesenen Sachverhalt, nämlich daß in den Räumlichkeiten des sogenannten Clubs Bier und Sekt ausgeschenkt und dabei für die erste Flasche Bier (Pils) 100 S und für jede weitere Flasche 50 S sowie für die Flasche Sekt 600 S vom Gast verlangt und auch bezahlt worden sind, nicht bestritten.

Indem weiters der Berufungswerber auch den ihm als Betreiber vorgeworfenen Tatzeitraum zu keiner Zeit bestritten hat, konnte zu Recht von der Erfüllung der Kriterien der Selbständigkeit und der Regelmäßigkeit im Sinne des Tatvorwurfs ausgegangen werden, hat doch der Berufungswerber dadurch insgesamt den Vorwurf, durch immerhin nahezu fünfeinhalb Wochen den Ausschank von Bier und Sekt in der Betriebsart einer Bar verantwortlich ausgeübt zu haben, nicht bekämpft.

Gestützt auf diese Umstände und weiters darauf, daß der Berufungswerber die ihm schon mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Jänner 1993 vorgeworfene Ertragserzielungsabsicht in Kenntnis des Inhalts der Vernehmung des G T ohne konkrete Erwiderung gelassen hatte, konnte der Schuldspruch im Ergebnis zu Recht auch auf die Erfüllung des Kriteriums der Ertragserzielungsabsicht gestützt werden.

5.3. Daraus, daß der Schuldspruch keine zusätzlichen, die Merkmale der Selbständigkeit und Regelmäßigkeit der Gewerbeausübung weiter konkretisierende Ausführungen enthält, kann der belangten Behörde kein Vorhalt gemacht werden. Dem diesbezüglich hinsichtlich des Tatvorwurfs der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes in § 44a Z1 VStG normierten Konkretisierungsgebot hat der Schuldspruch schon durch die Anführung der Betriebsart ausreichend entsprochen (vgl. VwGH vom 19.6.1990, 90/04/0036, mit Vorjudikatur).

5.4. Zum Einwand des Berufungswerbers, wonach deswegen, weil Besucher (nur) eine Eintrittsgebühr entrichten müßten und in dieser Eintrittsgebühr ein Gratisgetränk enthalten sei, kein konzessioniertes Gewerbe vorliege, genügt es, auf das h.

Erkenntnis vom 19. Jänner 1994, 220365/2, zu verweisen. In diesem vergleichbaren Fall hat der unabhängige Verwaltungs senat das Argument des "Eintrittsgeldes" als für die Entlastung vom Tat- und Schuldvorwurf ungeeignet zurückgewiesen und ausgeführt:

"Indem nämlich die Berufungswerberin, die Annahmen der belangten Behörde insoweit verneinend, bloß vorbringt, daß die 120 S zur Gänze als 'Eintrittsgeld' kassiert würden und im Eintritt eben ein Gratisgetränk enthalten sei (und damit ausdrücken will, daß dieses Getränk nicht im Sinne des § 189 Abs.1 Z3 GewO 1973 verkauft würde), ohne jedoch diese ihre Darstellung durch geeignete Beweismittel (zB Vorlage entsprechender Kalkulationsunterlagen uä) konkret zu untermauern, gelingt es ihr nicht, die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu erschüttern. In diesem Zusammenhang fällt auf, daß die Berufungswerberin in ihrer Verantwortung auch nie vorgebracht hat, daß die Gäste ausschließlich und stets nur dieses eine 'Gratisgetränk' ausgeschenkt bekämen und danach keine weiteren Getränke mehr.

Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates ist die Annahme, wonach mit der Bezahlung des 'Eintrittsgeldes' von 120 S auch der Preis für das Pils-Bier in der Höhe von 50 S (mit jenem Betrag also, der auch für ein weiteres Pils zu bezahlen gewesen wäre!) mitbezahlt worden ist, schlüssig.

Diese Annahme steht mit den Denkgesetzen im Einklang und hat auch Bestand vor dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut.

Es ist aber auch die Richtigkeit der Beweiswürdigung festzustellen, wenn die belangte Behörde sich der Zeugenaussage zu Lasten der Berufungswerberin angeschlossen hat und nicht der Gegendarstellung gefolgt ist." Sinngemäß gelten diese Entscheidungsgründe auch für den vorliegenden Fall, u.zw. mit dem Ergebnis, daß der Berufungswerber mit seinem Einwand der Eintrittsgebühr, die ein Gratisgetränk enthielte, die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Ertragserzielungsabsicht nicht in Zweifel ziehen konnte.

5.5. Aus all diesen Gründen kann der Rechtsansicht der belangten Behörde, bei der in Rede stehenden Tätigkeit des Berufungswerbers handle es sich um eine der Gewerbeordnung unterliegende Ausübung des konzessionspflichtigen Gastgewerbes, sodaß durch diese konzessionslos ausgeübte Tätigkeit das Tatbild des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 erfüllt wird, nicht entgegengetreten werden.

Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist erwiesen, der Schuldspruch ist, weil auch die schon im Grunde des § 5 Abs.1 VStG anzunehmen gewesene schuldhafte Begehung der Tat nicht bestritten wurde und nach der Aktenlage nicht mit Erfolg hätte bestritten werden können, zu Recht erfolgt, das Straferkenntnis war diesbezüglich - ohne daß es der Durchführung einer, vom Berufungswerber ohnedies nicht beantragten, öffentlichen mündlichen Verhandlung bedurft hätte - zu bestätigen und der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen.

5.6. Die gleichzeitig verfügten Verbesserungen des Schuldspruchs waren vorzunehmen, um Undeutlichkeiten in der Formulierung zu beseitigen. So geht insgesamt aus dem Strafakt und aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses unmißverständlich hervor, daß die belangte Behörde - gemäß der zur Tatzeit geltenden Rechtslage - vom konzessionierten Gastgewerbe ausgegangen ist. Auch kann nicht zweifelhaft sein, daß der Vorwurf, für eine Flasche Bier 50 S und für eine Flasche Sekt 600 S kassiert zu haben, sich auf den vorgeworfenen Tatzeitraum allein bezieht. Es war daher die Gegenwartsform "werden" gegen die Mitvergangenheitsform "wurden" zu ersetzen.

Die Sachbindung des unabhängigen Verwaltungssenates an die Tat des Schuldspruchs im Grunde des § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 VStG) wird damit nicht verletzt. Die Verbesserung des Straferkenntnisses in den Spruchelementen gemäß § 44a Z2 und Z3 VStG betrifft von vornherein nicht die Tat, sondern deren rechtliche Einordnung.

Zu II. (Strafbemessung):

1. Der Berufungswerber bemängelt, daß, wenn der bis 50.000 S reichende Strafrahmen bedacht wird, die verhängte Geldstrafe nicht zum Ausdruck bringe, daß die belangte Behörde doch immerhin keinen Erschwerungsgrund, als mildernd aber die bisherige Unbescholtenheit gewertet habe.

Mit diesem Einwand ist der Berufungswerber im Recht. Die belangte Behörde hat bei ihrer Strafbemessung zwar offensichtlich die Grundsätze des § 19 VStG angewendet. Den Unrechtsgehalt der Tat und das Ausmaß des Verschuldens hat sie allerdings nicht ausdrücklich dargelegt. Immerhin jedoch war im Grunde des § 5 Abs.1 VStG ohne weiteres Fahrlässigkeitsschuld anzunehmen und war, nicht zuletzt wegen der fortgesetzten Tatbegehung durch nahezu fünfeinhalb Wochen, von einem nicht unbeträchtlichen Unrechtsgehalt auszugehen. Dennoch aber hat die belangte Behörde bei ihrer Ermessensübung mit der verhängten Geldstrafe von 15.000 S zu hoch gegriffen. Der nach der Aktenlage zutreffend gewertete Milderungsgrund der Unbescholtenheit und die Nichtberücksichtigung von Erschwerungsgründen lassen eine auf 10.000 S herabgesetzte Geldstrafe, das entspricht einem Fünftel der Höchststrafe, als tat- und schuldangemessen erscheinen. Nach der Aktenlage ist die Bezahlung der herabgesetzten Geldstrafe dem Berufungswerber zumutbar.

2. Die Ersatzfreiheitsstrafe war herabzusetzen, weil zum einen ihr Ausmaß gemäß § 16 Abs.2 VStG in diesem Fall zwei Wochen nicht übersteigen darf - und das von der belangten Behörde festgesetzte Ausmaß von 15 Tagen insoweit rechtswidrig ist -, und zum anderen, weil das nun festgesetzte Ausmaß der Wahrung der annähernden Proportionalität zur herabgesetzten Geldstrafe dient.

3. Auf den Eventualantrag des Berufungswerbers, das Strafverfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen, braucht nicht näher eingegangen werden, weil das VStG einen solchen Einstellungsgrund nicht vorsieht.

Zu III.:

Der Ausspruch über die Beiträge zu den Kosten des Verfahrens ist bundesgesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f