VwSen-220875/17/Kl/Rd

Linz, 22.02.1995

VwSen-220875/17/Kl/Rd Linz, am 22. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der I W, Fstraße , L, vertreten durch M W, Fstraße , L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 8.2.1994, Ge-96/162/1993-1/Gru, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.2.1995 und mündlicher Verkündung am 22.2.1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu ergänzen ist:

"... in der Betriebsart einer Bar, nämlich einen Barraum mit einem Barverbau samt 2 Kühlanlagen und Spüle, mit Sitzgelegenheiten an vier Tischen und mit einer aufgelegten Getränkepreisliste, ohne der erforderlichen Genehmigung durch den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen gegen Entgelt betrieben ...".

Als verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG ist zu zitieren: "§ 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z1 und Z2 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerbe rechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993." Die Strafnorm nach § 44a Z3 VStG hat zu lauten: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1973".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z1 und Z2 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 8.2.1994, Ge-96/162/1993-1/Gru, wurde über die Berufungswerberin wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen verhängt, weil sie seit 14.9.1993 bis 27.9.1993 in G A, die errichtete, genehmigungspflichtige Betriebsanlage für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ohne der erforderlichen Genehmigung betrieben hat. Die gewerbebehördliche Genehmigung ist insbesondere auch aus dem Grund erforderlich, da der Betrieb der Anlage geeignet ist, ihr Leben und ihre Gesundheit sowie das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen (Brandgefahr), zu gefährden.

Weiters besteht die Möglichkeit, daß die Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise belästigt werden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten.

Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß das dem Club nächstgelegene Anwesen in ca. 100 m Entfernung liege und im Club keine Musikanlage betrieben werde, weshalb die Eignung, Nachbarn zu belästigen, fehle. Auch sei die Gefährdung der Personen durch die Clubtätigkeit nicht begründet.

Die Feststellungen über die Betriebsanlage stützten sich lediglich auf einen Lokalaugenschein der Behörde vom 9.12.1993. Es werde daher die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers des GPK A. und sodann die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und weitere gewerbebehördliche Entscheidungen betreffend das Objekt G Nr. nachgereicht.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.2.1995, zu welcher die Berufungswerberin und ihr Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde und der Meldungsleger BI W St, GPK A, geladen wurden. Die Berufungswerberin und ihr Rechtsvertreter sind zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen; die Berufungswerberin ließ sich durch ihren Ehegatten M W in der mündlichen Verhandlung vertreten. Gleichzeitig wurde bekanntgegeben, daß das Vollmachtsverhältnis mit der Rechtsanwaltskanzlei Dr. M aufgelöst wurde.

4.1. Aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere aufgrund der glaubwürdigen Zeugenaussage des BI W St, welcher ein sicheres und glaubwürdiges Auftreten hatte und sich in keine Widersprüche verwickelte und daher mit seiner Aussage überzeugen konnte, wird als erwiesen festgestellt, daß im Tatzeitraum im Haus G Nr., A, ein Barraum mit Barverbau mit zwei Getränkekühlschränken, Gläsern für alkoholische und nichtalkoholische Getränke, Flaschen, und vier Tischen mit Sitzpolstern als Sitzgelegenheiten, insbesondere ab 19.00 Uhr betrieben wird. Es waren in diesem Raum Getränkepreislisten aufgelegt. In diesem Raum wurden alkoholische und nichtalkoholische Getränke in unverschlossenen Gefäßen gegen Entgelt zum sofortigen Genuß ausgegeben. Es ist daher ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar als erwiesen anzusehen.

Diese Feststellungen stützen sich insbesondere neben dem gesamten Akteninhalt und den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesenen gewerberechtlichen Bescheiden des Landeshauptmannes (vom 23.1.1995 und vom 13.12.1994) auch auf die Aussagen des einvernommenen Zeugen. Dieser gab neben der Beschreibung des Raumes auch an, daß aufgrund von seinerseitiger Befragung von Personen, welche Gäste in dem Betrieb gewesen waren, hervorging, daß Getränke gegen Entgelt in unverschlossener Form verabreicht wurden. Im übrigen bestätigte der Vertreter der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch, daß der beschriebene Raum, so wie dargestellt, von Anbeginn so übernommen und unverändert betrieben wurde. Es war daher erwiesen, daß die Feststellungen der Gewerbebehörde am 9.12.1993 auch dem Zustand im Tatzeitraum entsprachen. Dies wurde im übrigen auch durch die zeugenschaftlichen Aussagen in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die bestrittene Anzahl der Sitzplätze hingegen ist nicht relevant; es war jedenfalls von mindestens 10 Sitzplätzen bzw.

Sitzgelegenheiten auszugehen. Daß aber die Getränke nur in verschlossenen Flaschen verabreicht werden, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Der vorgeführte Vergleich mit einem "Greißler" trifft schon deshalb nicht zu, weil - wie das Verhandlungsergebnis gezeigt hat - die Getränke zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle bestimmt waren und nicht zum Mitnehmen (wie bei einem Geschäft). Im übrigen war auch aus der Zeugenaussage entnehmbar, daß die Flaschen geöffnet - ohne Korken - serviert wurden. Außerdem ergibt sich schon aus der aufgelegenen Getränkepreisliste, welche auch dem Akt angeschlossen ist, daß Getränke auch in unverschlossener Form bzw. in Gläsern verabreicht worden sind, da laut Getränkeliste "Gespritzte", "Whisky" bzw.

"Vodka" mit Cola angeboten wurde, wobei davon auszugehen ist, daß die alkoholischen Getränke nicht in der ganzen Flasche, und zwar in einer unverschlossenen Flasche, ausgegeben werden. Auch werden laut Getränkeliste Cocktails, also alkoholische Mischgetränke, angeboten, welche von sich aus das Ausschenken in unverschlossenen Gefäßen bedingen.

4.2. Von der Berufungswerberin in ihrer Eingabe unbestritten blieb ein nachbarschaftliches Anwesen in etwa 100 m Entfernung. Hiezu wurde auch der Zeuge befragt, welcher in sachlicher Weise darlegte, daß auch auf dem Zufahrtswege zum Haus G Nr. sich Wohnhäuser in der Form einer Streusiedlung befinden. Auch wurde das im angefochtenen Bescheid angeführte Gehöft in ca. 100 m Entfernung, nämlich nach dem Haus G Nr. gelegen, vom Zeugen bestätigt.

4.3. Wie in der Verhandlung angeführt wurde und auch aktenkundig ist, wurde durch die Berufungswerberin um Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe angesucht, wobei dieses Ansuchen erst nach dem Tatzeitraum zurückgezogen wurde. Auch wurde die Berufungswerberin mehrmals durch die belangte Behörde schriftlich aufgefordert, um eine Betriebsanlagengenehmigung sowie eine Gewerbeberechtigung anzusuchen.

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden (Z1); die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen (Z2).

5.2. Aufgrund des unter Punkt 4. festgestellten Sachverhaltes war erwiesen, daß im Haus G Nr. zum angeführten Tatzeitraum durch den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken in unverschlossenen Gefäßen das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt wurde.

Durch den Gastgewerbebetrieb ergibt sich aber schon aus der Lebenserfahrung die Möglichkeit einer Gefährdung einerseits des Gewerbetreibenden selbst und andererseits auch insbesondere der Kunden, zB. in hygienischer (Ausschank der Getränke, Reinigung, sanitäre Anlagen), bautechnischer (zB.

Belüftung der Räume) oder brandschutztechnischer Sicht (zB.

Notausgänge, Fluchtweg im Brandfall).

Es ist aber nach der Lebenserfahrung auch nicht von der Hand zu weisen, daß durch den Barbetrieb zur Nachtzeit eine Beeinträchtigung der umliegenden Nachbarn (das Vorhandensein in einem Umkreis von 100 m und am Zufahrtsweg ist erwiesen) durch den Verkehr, Lärm und auch in anderer Weise stattfinden kann.

Entgegen den Einwänden der Berufungswerberin ist es aber nicht erforderlich, daß die konkrete Betriebsanlage Kunden oder Nachbarn tatsächlich gefährdet bzw. beeinträchtigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist nämlich eine Genehmigungspflicht immer schon dann gegeben, wenn die in § 74 Abs.2 leg.cit. bezeichneten Auswirkungen nicht auszuschließen sind (vgl. zB. VwGH 10.4.1981, 04/0747/18 und vom 29.1.1991, 90/04/0212). Eine tatsächliche Gesundheitsgefährdung bzw. tatsächliche Lärmbelästigung muß daher im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht nachgewiesen werden. Schon aufgrund der Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung oder einer Nachbarbelästigung ist jedenfalls eine Genehmigungspflicht gegeben. Auf eine solche Genehmigungspflicht wurde im übrigen die Berufungswerberin auch von der Behörde hingewiesen und wurde dieser Pflicht aber nie nachgekommen.

5.3. Im übrigen zeigt aber das Ansuchen der Berufungswerberin um Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe, daß sie sehr wohl die Absicht hatte, das Gastgewerbe auszuüben.

Was aber die Einwände betreffend die von der Berufungswerberin behauptete Privatzimmervermietung anlangt, so sind diese nicht Gegenstand dieses Verwaltungsstrafverfahrens, weil spruchgemäß vom Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar auszugehen war.

Es wurde daher der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung objektiv erfüllt.

5.4. Die Spruchkorrektur war insofern erforderlich, um die Tat näher zu konkretisieren. Im Grunde des § 66 Abs.4 AVG, welcher auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, kann der unabhängige Verwaltungssenat den angefochtenen Bescheid in jeder Richtung abändern. Dies war insofern auch möglich, als die näheren Tatumstände aus der Begründung des Straferkenntnisses, welches noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangen ist, hervorgehen. Insbesondere hat aus dem Vorwurf die Umschreibung der konkreten Betriebsanlage und der Tätigkeit, worin das Betreiben gelegen ist, hervorzugehen. Die übrige Korrektur betrifft die nach der Judikatur des VwGH geforderte Zitierung der Übertretungsund der Strafnorm.

5.5. Zum Verschulden ist von der allgemeinen Vorschrift des § 5 Abs.1 VStG auszugehen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Da auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war gemäß § 5 Abs.1 2. Satz VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Berufungswerberin ist es weder in ihrem Schriftsatz noch in der mündlichen Verhandlung gelungen, solche Umstände glaubhaft zu machen, die ein Verschulden ausschließen können. Insbesondere war davon auszugehen, daß sie selbst zunächst an die Ausübung eines Gastgewerbes dachte und auch ein entsprechendes Nachsichtsansuchen stellte. Im übrigen wäre es ihr zumutbar gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über allenfalls erforderliche Genehmigungen für die Betriebsanlage zu erkundigen, und zwar vor Eröffnung des Betriebes. Daß sie aber derartige Anstrengungen getätigt hat bzw. Auskunft begehrt hat, hat die Berufungswerberin nicht einmal behauptet. Es hat die Berufungswerberin auch schuldhaft gehandelt.

5.6. Hinsichtlich des verhängten Strafausmaßes hat die Berufungswerberin weder in ihrer schriftlichen Eingabe noch in der mündlichen Verhandlung geänderte Umstände oder weitere mildernde Umstände vorgebracht. Die belangte Behörde ist gemäß § 19 VStG vorgegangen und hat alle Strafbemessungsgründe berücksichtigt. Aus der Begründung geht nicht hervor, daß die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Vielmehr konnte aufgrund der Ausführungen ersehen werden, daß die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen, den persönlichen Verhältnissen der Berufungswerberin angepaßt und auch erforderlich ist, die Berufungswerberin von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Im übrigen beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ein Fünftel des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens und ist daher auch aus dieser Sicht nicht als überhöht anzusehen.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis spruchgemäß mit den erforderlichen Ergänzungen - zu bestätigen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis hat die Berufungswerberin aufgrund der im Spruch zitierten Gesetzesstellen einen Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t