Linz, 01.12.1995
VwSen-221134/9/Kl/Rd VwSen-221135/9/Kl/Rd VwSen-221136/2/Kl/Rd VwSen-221137/9/Kl/Rd VwSen-221138/2/Kl/Rd Linz, am 1. Dezember 1995 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des E H , R straße , L , vertreten durch die RAe Dr. E H , Dr. K H , H gasse , L gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt L vom 27.10.1994, GZ 502-32/Kb/183, 169, 155, 147 und 142/94b, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 29.11.1995 zu Recht erkannt:
I.A) Die Berufung wird zu den Fakten I)1), 2) und 3) (Betrieb eines Schanigartens) abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
B) Die Berufung wird hinsichtlich der Fakten II)1) (Nichteinhaltung der Auflage 25), II)2a) bis c) (Nichteinhaltung der Auflage 27) und II)3a) (Nichteinhaltung der Auflage 29) abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG zu lauten hat:
"ad II. Punkt 1-3 je § 367 Z25 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl.Nr.
194/1994 idgF iVm dem Bescheid des Magistrates L vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81 Auflagepunkt 25 (zu Punkt 1) Auflagepunkt 27 (je zu Punkt 2a - c) Auflagepunkt 29 (zu Punkt 3a)." C) Der Berufung hinsichtlich der Fakten II)3b) und c) (Nichteinhaltung der Auflage 29) wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
D) Der Berufung hinsichtlich des Faktums II)4) (Nichteinhaltung der Auflage 31) wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich daher auf 5.400 S, ds 10 % der verhängten und bestätigten Strafen. Als Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist ein Betrag von 10.800 S binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu leisten.
Hinsichtlich der Spruchabschnitte C) und D) entfallen jegliche Kostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG (Abschnitte A) und B) sowie §§ 44a und 45 Abs.1 Z1 und Z3 VStG (Abschnitt C) und § 45 Abs.1 Z1 VStG (Abschnitt D).
zu II.: § 64 VStG (Abschnitt I.A) und B) und § 66 Abs.1 VStG (Abschnitt I.C) und D).
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem eingangs zitierten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz wurden über den Berufungswerber (kurz: Bw) Geldstrafen zu Punkt I) von dreimal 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je zwei Tage), zu II) achtmal 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je zwei Tage) wegen Verwaltungsüber tretungen zu I) nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 und zu II) nach § 367 Z25 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B Restaurant GesmbH, L , welche Betreiberin des Cafes "Podium" im Standort L , H , ist, und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten hat, daß I. das mit Bescheid vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81, genehmigte Lokal nach Durchführung einer gem. § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 genehmigungspflichtigen Änderung, nämlich der Vergrößerung der mit oa Bescheid genehmigten Betriebsräume 1. durch Errichtung eines Schanigartens, bestehend aus 2 Fässern am 19.8.1994, 0.14 Uhr betrieben wurde (am 19.8.1994 konsumierten noch ca. 10 Gäste im Gastgarten Getränke); 2. durch Errichtung eines Schanigartens, bestehend aus 2 Stehpulten, 2 Fässern und 5 Hockern am 7.8.1994 von 01.05 bis 01.16 Uhr und länger betrieben wurde (es konsumierten zum angegebenen Zeitpunkt noch ca. 40 Gäste im Gastgarten Getränke), 3. durch Errichtung eines Schanigartens, bestehend aus 2 Stehpulten (Fässer) mit Sonnenschirmen und 1 üblichen Stehpult, vom 8.5.1994, 23.54 Uhr bis 9.5.1994, 0.10 Uhr sowie am 11.5.1994, von 23.12 bis 23.20 Uhr betrieben wurde (am 8.5.1994 konsumierten noch ca. 6 Gäste im Gastgarten Getränke, am 11.5.1994 waren es 20 Gäste), ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre, obwohl aufgrund dieser Erweiterung der Betriebsfläche eine Eignung, Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen, besteht.
II. im oa Lokal die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates L , vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81, 1) unter Pkt. 25) angeführte Auflage, daß "das Fenster im Schankbereich so ausgeführt sein muß, daß es durch Unbefugte und während der Betriebszeit nicht geöffnet werden kann", am 11.5.1994 von 23.12 bis 23.25 Uhr nicht eingehalten wurde, indem beim ggstl. Fenster bei der Sperrvorrichtung keine Beschläge (Griffe) vorhanden waren und das Fenster von jedermann geöffnet werden konnte; 2) unter Pkt. 27) angeführte Auflage, daß "während der Betriebszeit dauernd darauf zu achten ist, daß die mit einem Selbstschließer ausgestattete Lokaleingangstüre nur während des Durchlasses von Gästen geöffnet und ansonsten geschlossen zu halten ist", a) am 7.8.1994 von 01.05 bis 01.16 Uhr und länger nicht eingehalten wurde, indem bei der Lokaleingangstür der große Flügel ständig geöffnet war und der Selbstschließermechanismus der Tür ohne Verwendung von technischen Hilfsmittel fixiert war; b) am 8.5.1994 von 23.54 Uhr bis 9.5.1994, 0.10 Uhr nicht eingehalten wurde, indem zu diesem Zeitpunkt die Lokaleingangstüre (großer Flügel) ständig geöffnet war und der Selbstschließer ohne Zuhilfenahme von Hilfsmittel außer Kraft gesetzt war; c) am 11.5.1994 von 23.12 bis 23.25 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre ohne Hilfsmittel ständig geöffnet war und der Selbstschließermechanismus der Tür defekt bzw. außer Kraft gesetzt war; 3) die unter Pkt. 29) angeführte Auflage, daß "am Endteil der Verstärkeranlage von Tonbandmaschine, Kassetten-, Radio- und Plattenspielerteil ein Lautstärkenbegrenzer einzubauen ist, welcher so einzustellen und zu fixieren ist, daß bei Musikbetrieb im Lokal in 2 m Entfernung vor dem Lokal im Freien, nachts ein Schalldruckpegel von 45 dB (A) nicht überschritten wird", a) am 24.5.1994 nicht eingehalten wurde, indem, wie von 2 Polizisten des WZ Landhaus der BPD L in eigener dienstlicher Wahrnehmung festgestellt werden konnte, um 01.37 Uhr die Musikanlage so laut abgespielt wurde, daß sie bereits ca. 100-150 Meter vom Lokal "P " entfernt vor dem Haus, H , deutlich wahrnehmbar war und der Schalldruckpegel beim wiederholt plötzlichem Anschwellen des Lärmes lautes Sprechen bei weitem übertönte.
b) am 23.6.1994 nicht eingehalten wurde, indem anläßlich einer Kontrolle durch einen Amtssachverständigen des Magistrates L in etwa 2 m Abstand von der geschlossenen Lokaltüre ein durch den Musikanlagenbetrieb verursachter A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von etwa 70 dB gemessen wurde.
c) am 5.5.1994, wie anläßlich einer Überprüfung der Altstadtlokale durch Amtssachverständige des Magistrates L festgestellt wurde, nicht eingehalten wurde, indem der vorgeschriebene Lautstärkenbegrenzer nicht ordnungsgemäß eingestellt war bzw. die behördlich fixierte Einstellung des Leistungsbegrenzers umgangen wurde, sodaß es bei Musikanlagenbetrieb möglich war, im vorderen Lokalbereich und in der Mitte des Lokales einen Innenraumpegel als A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von etwa 92 dB zu spielen, was nach Aussage eines Amtssachverständigen des Magistrates L auch bei geschlossenen Lokaltüren nachts einer Überschreitung eines A-bewerteten Schalldruckpegels von 45 dB in 2m Abstand von der geschlossenen Lokaltüre entspricht.
4. unter Pkt. 31) angeführte Auflage, daß "ein Ausschank und eine Konsumation außerhalb des Lokales untersagt ist", am 11.5.1994 von 23.12. bis 23.20 Uhr nicht eingehalten wurde, indem zu diesem Zeitpunkt ein Kellner, der ein blaues Hemd mit der Aufschrift "P " trug, durch das Fenster im Schankbereich Bestellungen entgegennahm und diese anschließend durch das Fenster an die vor dem Lokal wartenden Gäste verabreichte, somit ein Ausschank außerhalb des Lokales erfolgte.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Stattgebung der Berufung, Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Reduzierung des Strafausmaßes und eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung beantragt wurden. Im wesentlichen wurde zu den Berufungsgründen ausgeführt, daß es zu Spruchpunkt I) schon eine Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates gäbe und auch von der Behörde erster Instanz die Rechtsansicht vertreten wurde, daß nach der neuen Rechtslage nach der GewO-Novelle 1992 für Gastgärten auf öffentlichem Grund keine Betriebsanlagengenehmigung und daher auch keine Änderungsgenehmigung erforderlich sei. Es sei daher ein Verschulden des Bw ausgeschlossen. Die Fakten II)1) und 3a) wurden bestritten.
Zu den Fakten II)2) wurde zwar die Erfüllung des objektiven Tatbestandes außer Streit gestellt, aber mangelndes Verschulden bzw. geringfügiges Verschulden behauptet. Insbesondere hätte der Bw Weisung an die Kellner des Lokales gegeben und auch zumutbar kontrolliert. Zu den Fakten II)3b) und c) wurde hingegen die mangelnde Konkretisierung angeführt.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt den bezug habenden Verwaltungsstrafakten vorgelegt und auf bereits vorhandene Entscheidungen des O.ö. Verwaltungssenates hingewiesen.
4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Akteneinsicht genommen und eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 29.11.1995 unter Ladung der Parteien sowie der Zeugen BI F L , Insp. H L und Insp. M H anberaumt.
Im Grunde der Ausführungen des Bw zu Beginn der mündlichen Verhandlung, insbesondere die Außerstreitstellung der vorgeworfenen Sachverhalte und der objektiven Tatbestandsmäßigkeit, sowie Konzentration der Berufungsausführungen auf die rechtliche Beurteilung und insbesondere auf das Strafausmaß, konnte von einer weiteren Beweisführung Abstand genommen werden. Im Grunde seiner Ausführungen ist daher der Bw in keinem Recht, insbesondere in seinem Recht, an die Zeugen Fragen zu stellen, verletzt. Im übrigen hat bereits die belangte Behörde den Sachverhalt anhand der Aktenlage und der Anzeigen ausreichend dargelegt, sodaß er auch dieser Entscheidung als erwiesen zugrundegelegt werden konnte.
5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 und 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Mit Bescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81, wurde dem Bw für die Betriebsanlage Restaurant "P " auf dem Grundstück Nr. der KG L in H , L , unter Vorschreibung von Auflagen die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung erteilt. Ein Schanigarten ist von dieser bescheidmäßigen Genehmigung nicht erfaßt.
Auflagenpunkt 25 lautet:"Das Fenster im Schankbereich muß so ausgeführt werden, daß es durch Unbefugte und während der Betriebszeit nicht geöffnet werden kann".
Auflagenpunkt 27 lautet:"Während der Betriebszeit ist dauernd darauf zu achten, daß die mit einem Selbstschließer ausgestattete Lokaleingangstüre nur während des Durchlasses von Gästen geöffnet ist; ansonsten ist diese geschlossen zu halten".
Auflagenpunkt 29 lautet:"Am Endteil der Verstärkeranlage von Tonbandmaschine, Kassetten-, Radio- und Plattenspielerteil ist ein Lautstärkebegrenzer einzubauen. Dieser ist so einzustellen und zu fixieren, daß bei Musikbetrieb im Lokal in 2 m Entfernung vor dem Lokal im Freien, nachts ein Schalldruckpegel von 45 dB (A) nicht überschritten wird".
Auflagenpunkt 31 lautet:"Eine Ausschank und eine Konsumation außerhalb des Lokales ist untersagt".
5.3. Zu Spruchabschnitt A):
Es ist erwiesen und unbestritten, daß der Bw durch das Aufstellen von Fässern, Stehpulten, Sesseln und Hockern bzw.
von Stehpulten mit Sonnenschirmen, auf öffentlichem Gut bzw.
einer öffentlichen Verkehrsfläche seine Betriebsanlage erweitert und daher geändert hat, ohne daß hiefür eine gewerbebehördliche Genehmigung vorliegt, und daß er diese Erweiterung (Schanigarten) auch durch Ausschank betrieben hat.
Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Diese Bestimmung hat gegenüber der Rechtslage vor der Gewerberechtsnovelle 1992 keine Änderung erfahren. Es wäre daher, weil Nachbarinteressen betroffen wären, eine gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich gewesen.
Hingegen ist der Bw mit seiner Rechtsansicht, daß durch die Bestimmung des § 148 Abs.1 GewO (sowohl in der Fassung der GewO-Novelle 1992 als auch der GewO 1994), wonach für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 22.00 Uhr, von 15.6. bis einschließlich 15.9. bis 23.00 Uhr, betrieben werden dürfen, keine Betriebsanlagengenehmigung mehr erforderlich sei, verfehlt. Die genannte Bestimmung § 148 GewO betrifft nämlich nicht die Errichtung und den Betrieb einer Betriebsanlage, sondern enthält lediglich Vorschriften über die Gewerbeausübung (nämlich in Gastgärten und außerhalb der Betriebsräume). Die genannte Vorschrift ist daher eine Ausübungsvorschrift für eine erlangte Gewerbeberechtigung (hier Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes). Die Bestimmungen über die Betriebsanlage sind aber von diesen Vorschriften nicht berührt. Im übrigen stellt die Bestimmung des § 148 GewO lediglich eine Sonderregelung zu den sonst getroffenen Sperrstunden nach § 152 GewO oder darauf gegründete Verordnungen dar. Diese Rechtsauffassung liegt im übrigen auch dem vom Bw zitierten Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 14.7.1994, VwSen-220700/2/Schi/Ka, zugrunde. Das weiters zitierte Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 28.2.1994, VwSen-220559/12/Lg/Bk, und dessen Verwaltungsübertretungen waren noch nach der Rechtslage vor der Gewerberechtsnovelle 1992 zu beurteilen. Eine rechtliche Ausführung zu der Rechtslage nach der GewO-Novelle 1992 enthält dieses Erkenntnis nicht.
Es hat daher der Bw die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen objektiv begangen. In subjektiver Hinsicht hat bereits die belangte Behörde Fahrlässigkeit angenommen und zu Recht unter Zugrundelegung des § 5 Abs.1 VStG ausgeführt, daß eine Entlastung nicht gelungen ist. Auch die Berufungsausführungen konnten keinen hinreichenden Nachweis zu einer Entlastung bzw. eines mangelnden Verschuldens bringen, weil einerseits dem Bw als langjährigem gewerberechtlichen Geschäftsführer die Kenntnis der entsprechenden Rechtsvorschriften zugemutet werden kann und ihm auch andererseits zugemutet werden kann, daß er sich bei den einschlägigen Behörden, dazu zählt nicht nur der Magistrat L , sondern auch die einschlägige Fachbehörde, nämlich Landeshauptmann für OÖ beim Amt der o.ö. Landesregierung, Gewerbeabteilung, erkundigt. Im übrigen waren auch den anderen Gewerbetreibenden die entsprechenden Rechtsvorschriften bekannt.
Weil aber zumindest eine Sorgfaltswidrigkeit und daher Fahrlässigkeit - wie die belangte Behörde festgestellt hat gegeben war, hat der Bw die Tat auch schuldhaft begangen.
Die verhängten Geldstrafen waren entgegen den Berufungsausführungen nicht überhöht, weil die belangte Behörde auf die persönlichen Verhältnisse des Bw, welcher dieser auch nunmehr bestätigte, eingegangen ist, schon auf mehrere rechtskräftige Vorstrafen (insbesondere wegen Nichteinhaltung von Bescheidauflagen; nur iZm dem "P ") des Bw hinweisen konnte, ihm sohin die Unbescholtenheit nicht als Milderungsgrund zugutekommt, und mit je 8.000 S noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S liegt.
Die festgesetzte Strafe entspricht auch dem Unrechtsgehalt der Tat, zumal durch die Tat insbesondere die schutzwürdigen Interessen der Nachbarn verletzt wurden, welche Interessensverletzung gerade die Schutznorm ausschließen will. Das vom Bw ins Treffen geführte Erkenntnis des O.ö.
Verwaltungssenates VwSen-221036/2/Schi/Ka hingegen betrifft überhaupt eine andere Verwaltungsübertretung und kann daher diese Entscheidung nicht als Maßstab herangezogen werden.
5.4. Zu Spruchabschnitt B):
Der Bw stellte nunmehr (in der mündlichen Verhandlung) außer Streit, daß entgegen Auflagepunkt 25 das Fenster vorwurfsgemäß (Faktum II)1) nicht entsprechend ausgeführt und geöffnet war. Es waren keine Beschläge vorhanden und konnte das Fenster daher von jedermann geöffnet werden. Es wurde daher die Auflage nicht erfüllt, weshalb der diesbezügliche Spruchabschnitt zu bestätigen war. Auch die diesbezügliche Strafe mußte bestätigt werden, weil neben den Ausführungen zu Punkt 5.3. in diesem Erkenntnis noch hinzukommt, daß bereits einschlägige rechtskräftige Vorstrafen vorhanden sind, welche auch durch Entscheidungen des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich bestätigt wurden. Demnach wurde bereits zumindest eine Geldstrafe von 5.000 S rechtskräftig verhängt. Es war daher die nunmehr festgesetzte Strafe von 6.000 S im Hinblick auf spezialpräventive Gründe aber auch generalpräventive Gründe, nämlich die umliegenden Gewerbetreibenden von einer gleichen Tatbegehung abzuhalten, erforderlich. Auch ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen nicht überhöht.
5.5. Die Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 27 gemäß den Tatvorwürfen wurde nicht bestritten und ist daher im Grunde der Ausführungen der belangten Behörde objektiv tatbestandsmäßig. Den Berufungsausführungen, wonach es sich dabei um ein fortgesetztes Delikt handelte, kann im Lichte der Judikatur des VwGH, insbesondere aufgrund des jüngsten Erkenntnisses vom 23.5.1995, 94/04/0267, nicht gefolgt werden.
Darin hat der VwGH ausdrücklich festgestellt, daß darunter eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen sind, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Es scheiden daher bloß fahrlässig gesetzte Tathandlungen für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus. Nur dann, wenn der Täter von vornherein einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefaßt hat ("Gesamtkonzept"), ist es gerechtfertigt, ihm nur eine einzige Straftat anzulasten. Indem die Behörde festhielt, als Verschuldensform sei Fahrlässigkeit anzunehmen, war es wegen der mangelnden Feststellung der Merkmale eines Gesamtkonzeptes verfehlt, vom Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes auszugehen. Im angefochtenen Straferkenntnis ist die belangte Behörde von Fahrlässigkeit ausgegangen und hat im Rahmen der Prüfung des Verschuldens von der Beweislastumkehr gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Vorliegen der Fahrlässigkeit Gebrauch gemacht. Im Lichte der vorzitierten Judikatur war daher schon aus diesem Grund sowie auch daraus, daß die Feststellung der wesentlichen Merkmale eines Gesamtkonzeptes fehlten, von Einzeltathandlungen auszugehen und von der Kumulation nach § 22 VStG Gebrauch zu machen. Im übrigen wird auf die Begründungsausführungen der belangten Behörde hingewiesen und auch dieser Entscheidung zugrundegelegt.
Mit dem Argument der Erteilung einer Weisung an die Kellner und der zumutbaren Kontrolle konnte der Bw eine Entlastung iS eines mangelnden Verschuldens nicht nachweisen, weil zu den allgemein gehaltenen Berufungsbehauptungen keine konkreten Ausführungen gemacht und keine Beweise angeboten wurden. So hat er sich auch nicht auf eine betraute taugliche Person berufen. Auch wurden keine konkreten Maßnahmen genannt, die unter vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Weisungen allein reichen nicht aus. Ein ausreichendes Kontrollsystem wurde nicht dargelegt.
Aber auch mit dem Einwand der überhöhten Strafe ist der Bw nicht im Recht, weil unter Bedachtnahme auf die übrigen Strafbemessungsgründe (siehe die vorstehenden Punkte) bereits einschlägige rechtskräftige Vorstrafen vorliegen. Auch hinsichtlich der hier verhängten Geldstrafen ist zu berücksichtigen, daß diese jeweils im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegen sind und aber erforderlich sind, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten, sowie auch weil generalpräventive Gründe zum Tragen kommen.
Dies deshalb, weil gerade in dem Stadtteil, in dem sich auch das gegenständliche Lokal befindet, viele gleichartige Lokale angesiedelt sind und diese von einer Tatbegehung ebenfalls abgehalten werden sollen.
5.6. Die Tatbegehung der Nichterfüllung des Auflagenpunktes 29 wurde nicht bestritten und die objektive Tatbestandsmäßigkeit zugestanden. Es wird auf die weitere Begründungsausführung der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis hingewiesen. Ein Verschulden war auch nicht ausgeschlossen, weil der Bw nicht alle Maßnahmen gesetzt hat, die eine Lautstärkebegrenzung iSd gewerbebehördlichen Auflagen gewährleisten. Die hiefür verhängte Geldstrafe hingegen ist angesichts der doch sehr erheblichen Lärmüberschreitung nicht überhöht. Auch liegt sie im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Es war auch zu berücksichtigen, daß rechtskräftige einschlägige Vorstrafen gegen den Bw vorliegen, und zwar auch beim O.ö. Verwaltungssenat amtsbekannt. Danach wurden bereits aus Vorkommnissen im Jahr 1993 Geldstrafen pro Tatbegehung von 5.000 S verhängt. Es ist daher aus spezialpräventiven Überlegungen eine erhöhte Geldstrafe erforderlich. Auch war hier doch das wesentlich verletzte aber zu berücksichtigende Interesse der schutzwürdigen Nachbarn miteinzubeziehen.
5.7. Zu Spruchpunkt C):
Der Berufung wird hinsichtlich der unter Fakten II)3b) und c) angelasteten Verwaltungsübertretungen Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt, weil die angelastete Tat keine Verwaltungsübertretung bildet. Es ist nämlich laut Auflagepunkt 29 die Schallbegrenzung "nachts" einzuhalten. Aus dem Tatvorwurf ist nicht ersichtlich, wann die Tat begangen wurde, es fehlt eine Uhrzeit, sodaß eine Zuordnung des tatsächlichen Vorwurfes zur verletzten Verwaltungsvorschrift nicht möglich ist. Es ist daher die belangte Behörde dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG nicht nachgekommen. Weil bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, konnte eine Präzisierung auch nicht nachgeholt werden.
5.8. Zu Spruchabschnitt D):
Der Berufung wird hinsichtlich des Faktums II)4) Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt, weil die zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet. Weil nämlich ein gewerbebehördlicher Betriebsanlagengenehmigungsbescheid nur die darin enthaltene Betriebsanlage umfaßt, entbehrt die unter Punkt 31 auferlegte Auflage, daß außerhalb des Lokals der Ausschank und die Konsumation untersagt ist, der Rechtsgrundlage. Im übrigen stellt der Sachverhalt der Erweiterung der Betriebsanlage ohne die gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung und der Betrieb dieser Erweiterung ein selbständiges Delikt gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO dar. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde der Bw auch in dem angefochtenen Straferkenntnis belangt (Fakten I)1) bis 3).
Im Unrechtsgehalt dieser Verwaltungsübertretung sind aber alle weiteren Tatbegehungen wie unter diesem Tatvorwurf mitenthalten und von der Bestrafung miterfaßt. Es liegt sohin Konkurrenz vor.
6. Im Grunde der im Spruch zitierten Gesetzesstellen waren daher hinsichtlich der aufhebenden Teile dieses Spruches keine Verfahrenskosten zu leisten. Im übrigen wurden die Kostenbeiträge entsprechend § 64 VStG unter Zugrundelegung der bestätigten Strafen festgelegt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K l e m p t
Seite drucken