VwSen-221236/6/Schi/Ka

Linz, 19.07.1996

VwSen-221236/6/Schi/Ka Linz, am 19. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt; Berichter:

Dr. Schieferer; Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des K S,vertreten durch RA Dr. W S, gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 21. April 1995, Zl. Ge96-76-26-1994-Gru/M, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben als das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich seines Punktes 1.

aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt wird.

II. Der Berufungswerber hat keinerlei Strafkostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z.3, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Datum vom 21.4.1995 hat die Bezirkshauptmannschaft Eferding ein Straferkenntnis unter der Zahl Ge96-76-26-1994-Gru/M mit folgendem Spruch erlassen:

"K S hat in der Zeit zwischen 13.8.1994 und 5.9.1994 im Gasthaus L in P E, Gemeinde P, jedenfalls in dem östlich des Anwesens liegenden Raum, der ohne gewerbebehördliche Genehmigung geändert worden war (Ausbau der Anlage für Variete-Darbietungen, etc), alkoholische und nichtalkoholische Getränke sowie Kaffee ausgeschenkt, wobei die von ihm gesetzten Tätigkeiten darauf abgestellt waren, daß die Getränke an Ort und Stelle genossen werden sollten und die jeweils anwesenden Gäste haben die alkoholischen und nichtalkoholischen Getränke sowie den Kaffee auch tatsächlich konsumiert.

Der Beschuldigte hat dadurch ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe (§ 124 Z9 GewO 1994) namentlich das Gastgewerbe im Sinne des § 142 Abs.1 und Abs.2 GewO 1994 ausgeübt.

Er hat dadurch 1.) eine gewerbliche Betriebsanlage betrieben, obwohl diese Betriebsanlage vorher geändert worden war und für diese Änderung weder im oben genannten Zeitraum eine gewerbebehördliche Änderungsgenehmigung vorlag noch bis dato vorliegt, obwohl dies gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist, und 2.) ....

Der Beschuldigte hat die beiden in den Punkten 1 und 2 dargelegten Verwaltungsübertretungen mit Vorsatz begangen, weil er den geschilderten Sachverhalt ausdrücklich verwirklichen wollte, obwohl sein Geschäftsführer K P sowohl bei seiner Vorsprache im Gemeindeamt P am 13.8.1994 wie auch im Rahmen seiner Vorsprache bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding am 14.8.1994 und später noch einmal im Rahmen der Überprüfung durch die Organe der Gendarmerie nachweislich über die Rechtswidrigkeit des oben beschriebenen Sachverhaltes informiert und ausführlich belehrt worden war.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften mit Vorsatz verletzt:

Zu 1.: § 81 GewO 1994 iVm § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 Zu 2.: § .....

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über ihn folgende Strafen verhängt:

Zu 1.: Geldstrafe von 20.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 iVm § 16 VStG 1991.

Zu 2.: .....

Gemäß § 64 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 1.) 2.000 S und 2.) ... zu leisten." 1.2. Dagegen hat der Bw mit Schriftsatz vom 10.5.1995 rechtzeitig Berufung erhoben. Begründend wird dabei im wesentlichen ausgeführt, er habe mit Kaufvertrag vom 22.3.1993 das gegenständliche Objekt "W in G Nr." an die "PED Hotel-Cafe-Restaurationsbetriebsgesellschaft mbH", an die "K H. GmbH" sowie an die "Highlife Gastronomie GmbH" zu je einem Drittel verkauft und übergeben. Darüber hinaus habe auch mit dem Kaufvertrag das Pachtverhältnis zu I L geendet.

Zu diesem Zeitpunkt habe er mit dem gegenständlichen Betrieb überhaupt nichts mehr zu tun. Es sei daher auch unmöglich, daß er in dem inkriminierten Zeitpunkt die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen begangen habe. Der angeführte K P sei niemals sein Geschäftsführer gewesen, er habe ihn auch nicht als solchen beauftragt und habe die Behörde offenbar es nicht für notwendig erachtet, zu überprüfen, ob tatsächlich ein Bevollmächtigungs- oder Dienstverhältnis vorliege. Ein Vertretungsverhältnis zwischen P und ihm habe jedenfalls niemals bestanden. Weiters habe er eine Ladung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land für den 6.2.1995 niemals erhalten. Es sei ihm auch unerklärlich, warum eine Zustellung nicht möglich gewesen wäre, zumal er zu diesem Zeitpunkt nicht ortsabwesend gewesen sei. In seiner Einvernahme vom 6.12.1994 vor der BH Linz-Land habe er deutlich deponiert, daß er seit April 1993 weder einen Schlüssel für das Objekt noch sonst einen Zutritt zu den gastgewerblichen Räumlichkeiten habe. In dem Ermittlungsverfahren habe es die Behörde unterlassen, darzulegen, inwieweit ihn der strafrechtliche Vorwurf überhaupt treffen könne, zumal der Behörde durchaus bekannt sei, daß er seit mehr als zwei Jahren das Gasthaus in G Nr.

weder betreibe noch betrete. Er beantrage daher, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

1.3. Mit Schreiben des O.ö. Verwaltungssenates vom 4.6.1996 wurde dem Berufungswerber (Bw) der nach Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses verfaßte Aktenvermerk der belangten Behörde vom 19.5.1995, Ge96-76-28-1994-Gru/M, gemäß § 45 Abs.3 AVG zur Kenntnis gebracht und weiters auf einige wichtige Ausführungen der belangten Behörde in der Gegenschrift hingewiesen.

1.4. Dazu hat der Bw mit Schreiben vom 19.6.1996 mitgeteilt, daß das gegenständliche Gewerbe am 2.6.1995 abgemeldet worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt sei es nicht abgemeldet gewesen, da der Bw ursprünglich geplant hatte, an diesem Standort ein weiteres Gebäude zu errichten, für das dann die Gewerbeberechtigung benötigt würde. Eine rechtliche Stellungnahme des zuständigen Referenten im Amt der der O.ö.

Landesregierung habe allerdings ergeben, daß auch für diesen Fall eine neue Gewerbeverhandlung stattfinden müßte, weshalb der Bw dann in der Folge das Gewerbe auch abgemeldet habe.

Eine Ausübung des Gewerbes am angegebenen Standort sei durch den Bw zumindest seit April 1993 nicht erfolgt. In diesem Zusammenhang werde auch auf die Vernehmung des Bw vor der BH Linz-Land vom 6.12.1994 verwiesen, worin er damals schon angeführt habe, warum er die Gewerbeberechtigung noch nicht zurückgelegt habe und weiters auch ausgeführt hat, daß im Zeitraum 1989 bis 1993 der Betrieb an Frau L verpachtet war.

2.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Gleichzeitig wurde eine eingehende Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen erstattet.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, weil in Punkt 1) eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 51c VStG).

2.2. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding zu Zl.Ge96-76-26-1994-Gru/M; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht anzuberaumen, da bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid hinsichtlich Pkt. 1 aufzuheben war (§ 51e Abs.1 VStG).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Nach § 81 Abs.1 leg.cit. bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch bereits die genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 GewO umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Zufolge § 74 Abs.2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die in den Z1 bis 5 angeführten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen hervorzurufen.

3.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat gemäß § 44a Z1 VStG der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Um den Erfordernissen der zuletzt genannten Gesetzesstelle zu entsprechen, hat der Spruch eines Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale möglich ist und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. Erk.

des verst. Sen. vom 13. Juni 1984, Slg NF Nr. 11.466/A).

Nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des § 81 Abs.1 GewO bedarf nicht jede Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung, sondern nur eine solche, die geeignet ist, die im § 74 Abs.2 leg.cit. umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen.

Ein Schuldspruch nach § 366 Abs.1 Z3 GewO muß daher, um das Erfordernis des § 44a Z1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die vorgenommene Änderung der Betriebsanlage die im § 74 Abs.2 GewO genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet ist (vgl. VwGH vom 5.11.1991, Zl. 91/04/0167).

4.3. Unter dem Begriff "Änderung" iSd § 81 ist jede durch die bereits erteilte Genehmigung nicht gedeckte Maßnahme des Inhabers einer Betriebsanlage zu verstehen, durch die einer der in dieser Bestimmung angeführten Umstände eintritt (vgl.

Stolzlechner-Wendl-Zitta, "Die gewerbliche Betriebsanlage", RZ 284 mN).

Um dem Sprucherfordernis des § 44a Z1 VStG zu entsprechen, ist es daher erforderlich, daß im Spruch des Straferkenntnisses zur Konkretisierung der genehmigten Betriebsanlage der (die) Genehmigungsbescheid(e) angeführt wird (werden) (vgl. VwGH vom 28.1.1993, Zl. 91/04/0246; 25.2.1993, Zl.91/04/0248).

Die bloße örtliche Beschreibung der Betriebsanlage bzw.

jenes Teiles des Gasthauses, der genehmigungslos geändert worden war, reicht iS der zit. Jud des VwGH nicht hin.

Weiters fehlt im Spruch jeglicher Hinweis auf Tatumstände, die eine Beurteilung dahingehend zuläßt, ob die geänderte Betriebsanlage geeignet ist, die im § 74 Abs. 2 GewO angeführten Nachbarinteressen zu beeinträchtigen (nach der Aktenlage dürfte dies wohl der Fall sein).

4.4. Da innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist ein der angeführten Konkretisierung entsprechender Tatvorwurf nicht erfolgt ist, war daher ohne daß auf die Sache selbst näher einzugehen war - das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung sowohl des Strafkostenbeitrages für das Verfahren erster Instanz als auch für das Berufungsverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t