VwSen-221374/2/Kl/Rd

Linz, 09.09.1996

VwSen-221374/2/Kl/Rd Linz, am 9. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des JV, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 29.5.1996, Ge96-320-1995, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als der Tatzeitraum eingeschränkt wird auf 9.11.1995 bis 2.12.1995 und daher entsprechend der Tatvorwurf in der letzten Zeile des Spruches zu lauten hat: "durchgehend vom 9.11. bis 13.11.1995, vom 20.11. bis 25.11.1995".

Im übrigen hat die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994" zu lauten.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 44a und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 29.5.1996, Ge96-320-1995, wurde gegen den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z2 iVm § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt, und es wurde folgende Tat vorgeworfen:

"Sie haben in der Zeit vom 1.11.1995 bis 2.12.1995 eine genehmigungspflichtige Änderung der mit Bescheid der BH Steyr-Land vom 16.2.1973, Ge-4003-1973, genehmigten Betriebsanlage, nämlich Errichtung einer Betriebsgarage auf Parzelle Nr., KG B H, ohne Genehmigung dadurch durchgeführt, daß Sie auf dem Garagenvorplatz zu unten angeführten Zeiten LKW abgestellt haben, wobei durch diese Änderung die Nachbarn durch Starten, Warmlaufenlassen und andere Manipulationen belästigt worden sind bzw die Eignung bestand, daß Nachbarn durch Lärm und Abgase belästigt werden, und trotz Vornahme dieser genehmigungspflichtigen Änderung die geänderte Anlage sodann ohne Änderungsgenehmigung betrieben:

Im einzelnen wurden nachstehende LKW zu den angeführten Zeiten abgestellt:

LKW (dieser LKW kann nicht in der Garage abgestellt werden) Wartungsarbeiten am Vorplatz am 2.12.1995 LKW durchgehend vom 6.11. bis 13.11.1995, vom 20.11. bis 25.11.1995." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher das Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach angefochten wurde. In der Begründung wurde im wesentlichen darauf hingewiesen, daß am 2.12.1995 lediglich Innenreinigungsarbeiten durchgeführt wurden. Auch gehe aus dem Straferkenntnis nicht hervor, ob die Fahrzeuge kurzfristig abgestellt worden seien und ob die Nachbarn belästigt wurden. Es wurde bestritten, daß die LKW die ganze Zeit über am Vorplatz abgestellt waren. Im übrigen richtet sich die Berufung gegen Tatzeitpunkte, die im Straferkenntnis nicht enthalten sind. Schließlich stützt sich der Bw auf die Einheit der Betriebsanlage, Spruchmängel gemäß § 44a VStG und behauptet sohin unrichtige rechtliche Beurteilung. Auch wurde das Strafausmaß angefochten und die Anwendung des § 21 VStG beantragt.

3. Die BH Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Aufgrund bereits entschiedener den Bw betreffende Berufungsfälle in gleichgelegener Sachlage sind dem O.ö.

Verwaltungssenat die bezughabenden Gewerbeakte der BH Steyr-Land bekannt und werden diese auch nunmehr dem Verfahren zugrundegelegt (Ge-4101-1957, Ge-4003-1973 und Ge-4028-1988). Im übrigen hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden, sodaß er sich ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte. Weil ein weiterer Sachverhalt in der Berufung nicht dargelegt wurde und ein weiteres Vorbringen der Berufung fehlte, und daher auch keine weiteren Beweise aufzunehmen waren, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben. Erkundungsbeweise sind hingegen nicht zulässig. Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt (den vorgeworfenen Tatzeitraum betreffend) wurde im übrigen vom Bw nicht bestritten bzw. ergibt sich schon aus der Aktenlage, daß Teilbereiche des Schuldspruches rechtswidrig waren. Im übrigen stützt sich die Berufung nur auf unrichtige rechtliche Beurteilung und bekämpft das Strafausmaß. Die im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 9.9.1996, VwSen-221267, zugrundegelegten Sachverhaltsfeststellungen bleiben auch im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren aufrecht und sind auch hier zugrundezulegen (Punkt 4.1. und 4.2. Absatz 1 der Begründung des vorzitierten Erkenntnisses).

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 - GewO, BGBl.Nr. 194/1994 idFd BGBl.Nr. 314/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Bereits mit Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 25.7.1995, VwSen-221189/6/Kl/Rd, wurde der Bw wegen Betriebes der durch die Errichtung des umschriebenen Abstellplatzes geänderten Betriebsanlage rechtskräftig bestraft, und es hat der VwGH eine dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluß vom 28.11.1995, Zl. 95/04/0182, abgelehnt. Bereits in diesem Erkenntnis wurde das Fehlen der gewerbebehördlichen Änderungsgenehmigung sowie die Genehmigungspflicht rechtskräftig festgestellt. Die diesbezügliche rechtliche Beurteilung sowie auch jene im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-221267 ist auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen (Nachbarinteressen, Genehmigungspflicht, Spruchkonkretisierung).

5.3. Der Berufung kommt aber insofern Berechtigung zu, als der Tatvorwurf doch einzuschränken war.

Wie nämlich der VwGH in einem bereits vorausgegangenen Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw mit Erkenntnis vom 27.2.1996, Zl. 95/04/0183, ausgesprochen hat, stellt die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ein sogenanntes fortgesetztes Delikt dar, das die Anwendung des in § 22 VStG normierten Kumulationsprinzips ausschließt. "Allerdings folgt aus dem Wesen einer Straftat als fortgesetztes Delikt, daß die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen wenn auch allenfalls erst später bekannt gewordenen Einzeltathandlungen umfaßt. Das bedeutet, daß ungeachtet einer im Spruch des Strafbescheides der Behörde erster Instanz angeführten Tatzeit alle Einzeltathandlungen bis zu der mit seiner Zustellung erfolgten Erlassung des Strafbescheides erster Instanz erfaßt sind und daher wegen solcher Einzeltathandlungen nicht neuerlich gegen den Täter eine Strafe verhängt werden darf".

Mit dem Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 31.10.1995, Ge96-253-1995, wurde dem Bw der Betrieb des Vorplatzes durch den LKW sowie im Zeitraum 11.5.1995 bis 10.8.1995 vorgeworfen. Mit Zustellung dieses Straferkenntnisses am 8.11.1995 ist daher aufgrund der nach der obzitierten Judikatur des VwGH statuierten "Erfassungswirkung" dieses Straferkenntnisses jede Einzeltathandlung bis zu der Zustellung dieses Strafbescheides erster Instanz erfaßt und darf daher nicht neuerlich bestraft werden. Dies hat zur Folge, daß daher die im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tathandlungen bis zum 8.11.1995 (einschließlich) unter diese Erfassungswirkung fallen und daher nicht neuerlich vorgeworfen und bestraft werden dürfen. Es war daher der Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses diesbezüglich einzuschränken, weshalb in dieser Hinsicht der Berufung teilweise Erfolg beschieden war.

Aus diesem Grunde war daher auf das Berufungsvorbringen hinsichtlich der dadurch betroffenen Tatvorwürfe sowie hinsichtlich der weiteren Vorwürfe laut Aufforderung zur Rechtfertigung, welche aber im Straferkenntnis nicht mehr übernommen wurden, nicht mehr näher einzugehen.

Entgegen den Berufungsausführungen ist es aber ohne Belang, welche Wartungsarbeiten am Vorplatz durchgeführt wurden, und ob die Nachbarn dadurch tatsächlich belästigt wurden. Die Genehmigungspflicht ergibt sich nämlich schon aus der Nutzung für die gewerbliche Tätigkeit und aus der Möglichkeit und Eignung, Nachbarn zu beeinträchtigen. Beides war aber gegeben.

5.4. Hinsichtlich des nunmehr eingeschränkten Tatvorwurfes und den dazu geltenden Berufungspunkten der Einheit der Betriebsanlage, der Spruchformulierung sowie der Verwendung des Fahrzeuges als Einsatzfahrzeug wird auf die Begründung der bereits ergangenen Erkenntnisse des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-221189, VwSen-221267 sowie VwSen-221309 verwiesen. Es konnte der Bw eine Entlastung für sich daher nicht glaubhaft machen bzw. war ein grobes Verschulden, auch im Hinblick auf die bereits durchgeführten Verfahren, des Bw zugrundezulegen.

5.5. Die nur unwesentliche Einschränkung des Tatvorwurfes war nicht geeignet, die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzumindern. Gleiches gilt für die Ersatzfreiheitsstrafe.

Im übrigen gilt aber auch für das nunmehr festgesetzte Strafausmaß, daß dieses dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie den persönlichen Verhältnissen des Bw angemessen festgesetzt wurde und im Hinblick auf spezial- und generalpräventive Aspekte erforderlich ist. Die ausführliche Begründung im Erkenntnis zu VwSen-221267, Begründungspunkt 5.6., gilt sinngemäß.

Auch war zu berücksichtigen, daß dem Bw der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht mehr zugutekommt, weil zwischenzeitig (mit 25.7.1995) eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe zu verzeichnen war.

§ 21 VStG kam aber deshalb nicht zur Anwendung, weil eine der erforderlichen Voraussetzungen (geringfügiges Verschulden) fehlte. Dies ergibt sich schon aus den obigen Ausführungen zum Verschulden und deckt sich mit der ständigen Judikatur des VwGH.

6. Weil aber der Berufung auch nur teilweise Erfolg beschieden war, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t