VwSen-230179/13/Schi/Ka

Linz, 27.07.1993

VwSen - 230179/13/Schi/Ka Linz, am 27. Juli 1993 DVR.0690392 - & E r k e n n t n i s :

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt; Beisitzer: Dr. Fragner; Berichter: Dr. Schieferer) über die Berufung des U, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. Jänner 1993, Zl.St.11.575/92-B, wegen Übertretung des O.ö. Polizeistrafgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 15. Juli 1993, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, als der Spruch zu lauten hat:

"Wie anläßlich einer kriminalpolizeilichen Kontrolle am 3. September 1992 um 23.10 Uhr in Linz, W, Lokal "H, festgestellt wurde, haben Sie als handelsrechtlicher und daher als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der RS-Gaststättenbetriebs GesmbH. dieses Lokal für Zwecke der Anbahnung und Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken genutzt, indem Sie das Lokal und die Separees den vier dort angetroffenen Damen für diesen Zweck zur Verfügung gestellt haben, und Sie haben es unterlassen, dies zwei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz anzuzeigen." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9, 19, 51c VStG; § 2 Abs.3 lit.d iVm § 2 Abs.1 und § 10 Abs.1 lit.b O.ö. Polizeistrafgesetz, LGBl.Nr.36/1979 idgF II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat den Betrag von 10.000 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis vom 25. Jänner 1993, St.11.575/92-B, dem Rechtsmittelwerber wegen Übertretung nach § 2 Abs.3 lit.d iVm § 2 Abs.1 Oö. PolStG gemäß § 10 Abs.1 lit.b Oö. PolStG eine Geldstrafe in der Höhe von 50.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen und einen Verfahrenskostenbeitrag von 5.000 S auferlegt, weil, wie anläßlich einer kriminalpolizeilichen Kontrolle am 3. September 1992 um 23.10 Uhr in L, Lokal "H", festgestellt wurde, er als Lokalinhaber dieses Lokal für Zwecke der Anbahnung und Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken genutzt habe, indem er das Lokal und die Separees den fünf dort angetroffenen Damen für diesen Zweck zur Verfügung gestellt und es unterlassen habe, dies zwei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz anzuzeigen.

I.2. In seiner Berufung vom 8. Februar 1993 verweist der Rechtsmittelwerber auf seine schriftliche Stellungnahme vom 26. November 1992. Darin führt er aus, daß Kurt R, der für den Betrieb in diesem Lokal zuständig sei, ihm bestätigt habe, daß keine Prostitution ausgeübt werde. Weiters habe ihm K mitgeteilt, daß zeitweise Bekannte von ihm sich für die Animation von Getränken im Lokal aufhielten. Dem Rechtsmittelwerber selbst seien die Frauen S und M nicht bekannt. Er weise nochmals darauf hin, daß ihm nicht bekannt sei, daß in diesem Lokal die Prostitution ausgeübt werde und er habe auch niemanden eingestellt oder zur Prostitution aufgefordert.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Anberaumung und Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Juli 1993.

I.4. Vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der durchgeführten mündlichen Verhandlung folgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Beim Haus W handelt es sich um das Haus der ehemaligen Eisenhandlung K; in den ehemaligen Geschäftsräumen im Erdgeschoß war zum Tatzeitpunkt das Lokal H etabliert. Die darüber befindlichen Wohnräume waren damals leer. Das oberste Geschoß wurde vom Hauseigentümer K bewohnt. Die im Erdgeschoß befindlichen Lokalräumlichkeiten hat die Firma RS-Gaststättenbetriebs GesmbH. vom Hauseigentümer K gemietet und etwa im Frühjahr/Sommer 1992 eingerichtet. Diese GesmbH ist im Firmenbuch protokolliert und befindet sich derzeit in Auflösung. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der RS-Gaststättenbetriebs GesmbH. Da der Berufungswerber in Wien wohnhaft ist und meist nur einmal wöchentlich nach Linz kam, um Angelegenheiten der Geschäftsführung zu erledigen bzw. sich über den Geschäftsgang zu informieren hat sich K, der Gesellschafter der RS-Gaststättenbetriebs GesmbH ist, bereit erklärt, die faktische Führung des Lokals zu übernehmen und dieses zu betreiben. Beim Lokal H handelte es sich um einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsform einer Nachtbar (Betriebszeit: ca. 18.00 Uhr bis 6.00 Uhr); da von der Gewerbebehörde keine Gastgewerbekonzession erteilt wurde, wurde das Lokal bis zur Schließung im November 1992 ohne Konzession geführt.

4.2. Das Lokal war ausgestattet mit einer Stehbar mit Barhockern, links davon eine Sitzgruppe, von der man auf einen Fernseher mit Videorecorder sehen konnte; rechts der Bar befand sich eine längliche Couch, von der ebenfalls der Blick auf ein weiteres Fernseh/Videogerät möglich war; zum Tatzeitpunkt wurden gerade Sexfilme gespielt. Links hinter der Bar befanden sich zwei Separees, ausgestattet mit je einer Couch und einem Tisch sowie Kondomen; daneben befand sich eine Waschgelegenheit bzw Duschkabine. Zum Kontroll- bzw. Tatzeitpunkt befanden sich im Lokal zwei Gäste, einer davon sah sich engumschlungen mit einer Dame einen Sexfilm an; insgesamt waren damals vier Damen, nämlich eine aus der Türkei, zwei aus der dominikanischen Republik und eine Österreicherin anwesend; sie waren relativ leicht bekleidet mit Strapse bzw. Bodies. Weiters befand sich im Lokal ein Kellner und der "Geschäftsführer" K.

4.3. Die damals ua anwesenden Prostituierten S und M wurden zwar zur mündlichen Verhandlung am 15. Juli 1993 als Zeugen geladen, erschienen jedoch nicht, weil sie unbekannt verzogen waren und auch von der Bundespolizeidirektion Linz nicht mehr ausgeforscht werden konnten. Nach Aussage des Zeugen M hat ihm eine der Damen, nämlich S über ihre Tätigkeit als Animiermädchen und Prostituierte in diesem Lokal detaillierte Auskünfte über das PreisLeistungsverhältnis gegeben (Oralverkehr 500 S, GV 1.050 S bzw 2.600 S für eine Stunde) insgesamt habe sie etwa 40 Männer gehabt. Zur Tätigkeit in dem besagten Lokal angeworben wurden die Damen überwiegend durch Inserate in Zeitungen.

5. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. PolStG hat, wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder für solche Zwecke zur Verfügung zu stellen, dies, soweit es nicht nach Abs.3 lit.c verboten ist, der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen. Die Gemeinde hat die Verwendung zu diesem Zweck innerhalb von zwei Monaten ab Einlangen der Anzeige mit Bescheid zu untersagen, wenn aufgrund der örtlichen oder sachlichen Verhältnisse zu befürchten ist, daß dadurch die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt werden.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.d Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer die Anzeige gemäß Abs.1 nicht erstattet. Nach § 10 Abs.1 lit.b Oö.PolStG sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 1, § 2 Abs.3 und § 3 von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion von dieser, bei Übertretungen nach § 2 Abs.3 mit Geldstrafe bis 200.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei juristischen Personen der handelsrechtliche Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dafür, daß allenfalls Kurt Reichl als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 VStG bestellt worden wäre, finden sich weder Hinweise noch hat der Berufungswerber dies behauptet. Die primäre Verantwortlichkeit für die Übertretungen nach dem Oö. PolStG lag daher beim Berufungswerber. Sein diesbezüglicher Einwand, daß Kurt Reichl ihm bestätigt habe, daß die Prostitution im Lokal Happy hours nicht ausgeübt werde, konnte ihn nicht exkulpieren, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher verpflichtet gewesen wäre, dafür zu sorgen, daß in diesem Lokal die Prostitution nicht ausgeübt wird, bzw falls er beabsichtigt hätte, für derartige Zwecke das Lokal zur Verfügung zu stellen, diesen Umstand mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz anzuzeigen.

Da erst im Zuge der mündlichen Verhandlung hervorkam, daß der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher dieses Lokales die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen hat, mußte entsprechend der Judikatur des VwGH der Spruch des Straferkenntnisses entsprechend ergänzt werden. Weiters mußte der Spruch insofern berichtigt werden, als das Zahlwort "fünf" durch "vier" zu ersetzen war, weil sich sowohl aus dem Akt als auch in der mündlichen Verhandlung ergab, daß zum Feststellungszeitpunkt "nur" vier Damen angetroffen wurden.

5.3. In der mündlichen Verhandlung hat sich eindeutig ergeben, daß im Lokal H die Prostitution ausgeübt wird:

Die Zeugen J und M beschrieben übereinstimmend die Ausstattung des Lokales (insbesondere Separees, in denen sich je eine Couch und Kondome befanden sowie eine Duschkabine), sodaß allein schon aus diesen Indizien erkennbar ist, daß der Berufungswerber beabsichtigt hat, daß dort die Prostitution zu Erwerbszwecken ausgeübt werde. Diese Angaben hinsichtlich der Ausstattung bzw. Situierung der Separees und des Lokales hat auch der Gesellschafter der GesmbH und "Geschäftsführer" K im wesentlichen zeugenschaftlich bestätigt. Weiters führt insbesondere der Zeuge M, der einen tadellosen Eindruck machte, glaubwürdig und überzeugend aus, daß ihm die zum Kontrollzeitpunkt im Lokal Happy hours beschäftigte Prostituierte S eindeutig und detailliert bestätigte, daß sie - sowie auch die anderen dort anwesenden Damen - die Prostitution ausgeübt hätten. Letztlich hat sogar "Geschäftsführer" K anläßlich der mündlichen Verhandlung zugestanden, daß im Lokal H die Prostitution ausgeübt wurde und er angeblich deshalb die Damen aus dem Lokal entfernt hätte. Dieses Beweisergebnis steht auch mit den Erfahrungstatsachen des Alltagslebens im Einklang: denn bei einem Lokal, in dem Gäste "nur" zur Konsumation von Getränken animiert werden sollten, ist es keinesfalls notwendig, daß die Damen derartig aufreizend bekleidet sind sowie daß Separees mit Couchen einschließlich Kondomen vorhanden sind. Daß die Animation zu Getränken quasi als "Nebengewerbe" bzw - oft als notwendige Vorbereitungshandlung zur Ausübung der Prostitution betrieben wird, steht nach der Lebenserfahrung der Ausübung der Prostitution nicht entgegen bzw ist dies ohne weiteres damit in Einklang zu bringen. Die Tatbestandsmäßigkeit und objektive Rechtswidrigkeit ist somit zweifelsfrei gegeben.

6.1. Grundsätzlich ist gemäß § 5 Abs.1 VStG hinsichtlich des Verschuldens anzumerken, daß, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwiderhandelt, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

6.2. Hinsichtlich der Pflichten eines handelsrechtlichen Geschäftsführer und damit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen beim Betrieb eines Lokales muß die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften erwartet werden. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausgesprochen, daß eine Person, die einen bestimmten Beruf, eine Beschäftigung usw ausübt, sich mit den für sie maßgeblichen Rechtsvorschriften vertraut zu machen hat; ist dies nicht der Fall, so muß er für die einschlägigen Gesetzesübertretungen einstehen. Der Berufungswerber hätte sich somit - wie schon oben unter Punkt 5.2. ausgeführt über die in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer treffenden Verpflichtungen informieren müssen.

6.3. Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. zB VwSlG. 9710A), daß der hiefür geltenden Maßstab ein objektiv - normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täter versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig wurde folglich dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (VwGH 12.6.1989, 88/10/0169). Dies muß im gegenständlichen Fall bejaht werden. Die objektiven Sorgfaltspflichten legen immer nur das Mindestmaß der anzuwendenden Sorgfalt fest. In typischen Situationen wird von einem einsichtigen und besonnenen Menschen in der Lage des Täters sogar ein erhöhtes Maß an Sorgfalt verlangt. Nicht schon die Versäumung bloßer Sorgfaltsmöglichkeiten, sondern die Verletzung solcher Sorgfaltspflichten, die die Rechtsordnung nach den gesamten Umständen des Falles vernünftiger Weise auferlegen darf, machen das Wesen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit aus.

6.4. Im konkreten Fall hätte daher der Berufungswerber entweder mindestens zwei Monate vor Beginn der Ausübung der Prostitution in dem Lokal eine entsprechende Anzeige an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz übermitteln müssen; da er dies aber nach eigenen Angaben nicht beabsichtigt hatte, wäre er verpflichtet gewesen, durch entsprechende Kontrollen sicherzustellen, daß die Prostitution dort nicht ausgeübt wird. Denn auch nach der Lebenserfahrung ist gerade ein Animierlokal zum bloßen Konsum von Getränken grundsätzlich geeignet, daß dort in weiterer Folge die Prostitution ausgeübt wird. Aus diesem Grund ist eine sogenannte atypische Situation gegeben, es wäre daher nach dem oben Gesagten der Berufungswerber verpflichtet gewesen, ein erhöhtes Maß von Sorgfalt in Form vermehrter Kontrollen, insbesondere zur Nachtzeit walten zu lassen - und nicht - wie er bei der mündlichen Verhandlung angab, daß er lediglich tagsüber und nur fallweise, etwa einmal pro Woche, beim Lokal "vorbeizuschauen" Durch seine Sorgfaltswidrigkeit hat der Berufungswerber für die Verwaltungsübertretungen voll einzustehen bzw trifft ihn zweifelsfrei ein Verschulden (vgl VwGH vom 30.3.1982, 81/11/0086).

6.5. Es konnte daher dem Berufungsvorbringen nicht Rechnung getragen werden.

7. Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen, daß diese nicht gesondert bekämpft wurde. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat vorhandenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis § 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers eine Geldstrafe von 50.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt, wobei weder mildernde noch straferschwerende Umstände vorlagen.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist selbst im Hinblick auf die angebliche Vermögenslosigkeit und Arbeitslosigkeit des Berufungswerbers der Ansicht, daß die von der Erstbehörde verhängte Strafe durchaus schuldangemessen ist, zumal der Berufungswerber offensichtlich zumindest grob fahrlässig gehandelt hat; weiters ist die Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat, der darin besteht, daß - gerade im Hinblick auf die mit der illegalen Prostitution einhergehenden Unzukömmlichkeiten - ein großes öffentliches Interesse an einer geordneten Ausübung der Prostitution besteht, jedenfalls angepaßt und geeignet, dem Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleicher oder ähnlicher Übertretungen abzuhalten. Die verhängte Geldstrafe bewegt sich durchaus im Rahmen des bis 200.000 S liegenden Strafrahmens für Geldstrafen und beträgt somit lediglich ein Viertel der gesetzlichen Höchststrafe; auch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe erscheint dem Schuldund Unrechtsgehalt der Tat angemessen.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6