Linz, 18.10.1993
VwSen - 230233/15/Wei/Shn Linz, am 18. Oktober 1993 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender: Dr. Fragner; Berichter: Dr. Weiß; Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufung der Frau J, Linz, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, St-2.011/93-B, vom 21. April 1993, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 13 Abs.1 Z1 iVm § 3 Abs.1 Z1 des OÖ Spielapparategesetzes nach der in Abwesenheit der Berufungswerberin durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 1. Oktober 1993 zu Recht erkannt:
I: Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 und Z3 VStG eingestellt.
II: Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfallen die Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz und zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem oben näher bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde der Berufungswerberin vorgeworfen, daß sie als Geschäftsführerin des Lokales "Cafe V" am 22. Jänner 1993 um 18.00 Uhr in Linz, zwei Geldspielapparate mit dem "Sportolympic-Spielprogramm", somit verbotene Spielapparate, betrieben habe. Sie habe dadurch § 3 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz verletzt, weswegen über sie gemäß § 13 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz iVm § 16 Abs.2 VStG eine Geldstrafe von S 20.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt wurde. Ferner habe sie gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von S 2.000,--, ds 10 % der Strafe, zu bezahlen.
1.2. Begründend wird im Straferkenntnis ausgeführt, daß die Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der einschreitenden Organe erwiesen sei. Eine schriftliche Stellungnahme zum Akteninhalt hat die Berufungswerberin nicht abgegeben, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 41 Abs.3 VStG ohne ihre weitere Anhörung durchgeführt wurde.
In der Sache hat die belangte Behörde ausgeführt, daß gemäß § 3 Abs.1 Z1 des OÖ Spielapparategesetzes sowohl das Aufstellen als auch der Betrieb von Geldspielapparaten verboten sei. Nach näherer Darstellung der Legaldefinition von Geldspielapparaten nach § 2 Abs.2 des OÖ Spielapparategesetzes stellte die belangte Behörde fest, daß die im Lokal vorgefundenen Spielapparate zweifellos verbotene Geldspielapparate gewesen wären. Überdies sei die angelastete Übertretung während des gesamten Strafverfahrens unbestritten geblieben.
Bei der Strafzumessung wertete die belangte Behörde zwei einschlägige rechtskräftige Bestrafungen wegen des Betreibens von Spielapparaten ohne behördliche Bewilligung nach den früheren Bestimmungen des OÖ Veranstaltungsgesetzes als erschwerend. Mildernde Umstände wurden nicht bekannt.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gab die Beschuldigte nicht bekannt. Im Hinblick darauf, daß der belangten Behörde die Einstellung des Lokalbetriebes bekannt war, ging sie von der Einkommens- und Vermögenslosigkeit der Beschuldigten aus. Die verhängten S 20.000,-- erschienen der belangten Strafbehörde äußerst milde bemessen und gerade noch geeignet, die Beschuldigte in Hinkunft von der Begehung gleicher oder ähnlicher Übertretungen abzuhalten.
2.1. Das Straferkenntnis der belangten Behörde wurde der Beschuldigten am 29. April 1993 zu eigenen Handen zugestellt. Mit der rechtzeitig am 13. Mai 1993 bei der belangten Behörde eingelangten Berufung vom 12. Mai 1993 bekämpft die Beschuldigte erkennbar das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang. Sie beantragt, ihrer Berufung Folge zu geben, die beantragten Beweise durchzuführen und zu erkennen, daß sie nicht schuldig sei.
2.2. Begründend führt die Berufung aus, daß sich nach dem Akteninhalt keine schlüssigen Beweise dafür ergeben, daß es sich im gegenständlichen Fall um verbotene Spielautomaten gehandelt hat. Um dies einwandfrei festzustellen, hätte die belangte Behörde das Gutachten eines Sachverständigen einholen müssen.
Auch wenn die Automaten dem Gesetz nicht entsprechen sollten, treffe die Berufungswerberin kein Verschulden. Es sei ihr bisher nicht gelungen, Beweise in schriftlicher Form beizuschaffen. Dies dürfe ihr aber nicht zum Nachteil gereichen.
Noch vor dem Inkrafttreten des OÖ Spielapparategesetzes hätte die Berufungswerberin einen Aufstellungsvertrag mit der Firma J abgeschlossen. Am 22. Jänner 1993 sei ein gewisser E als Vertreter der Firma Z erschienen und hätte erklärt, daß die Firma Z neue Geräte entwickelt habe, die dem Gesetz entsprächen. Es möge sofort um Bewilligung angesucht werden. Dieses Ansuchen wäre bereits überreicht worden und habe man die angekündigten Geräte am 22. Jänner 1993 um ca 17.45 Uhr aufgestellt und in Betrieb genommen. Die Berufungswerberin hätte nicht einmal Gelegenheit gehabt, die Geräte zu besichtigen, als um etwa 18.00 Uhr, also eine Viertelstunde später, eine fünfköpfige Polizeistreife eingetroffen wäre, die Geräte plombierte und die Entfernung anordnete. Daraufhin habe sie die Firma Z benachrichtigt und veranlaßt, die Geräte abzuholen. Zum Beweis für dieses Vorbringen beruft sich die Berufungswerberin auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn E, Angestellter der Firma Z, ohne Angabe einer Adresse sowie auf die Einvernahme ihres Ehegatten Herrn Dr. A.
Es wäre auch zu berücksichtigen gewesen, daß in den ersten Wochen nach Inkrafttreten des Gesetzes (gemeint OÖ Spielapparategesetz) noch verschiedene Unklarheiten herrschten. Es habe Verhandlungen über die weitere Vorgangsweise zwischen Vertretern der Automatenbranche und Vertretern der Landesregierung gegeben. Der Vertreter der Firma Z habe sich gegenüber der Berufungswerberin ausdrücklich dahingehend geäußert, daß vereinbart worden wäre, zunächst einmal alle aufgestellten Geräte durch Sachverständige überprüfen zu lassen und dann zu entscheiden, ob sie unter das gesetzliche Verbot fallen oder nicht.
All diese Umstände und die Tatsache, daß die Geräte lediglich eine Viertelstunde in Betrieb gewesen wären und die Berufungswerberin nicht einmal Gelegenheit zur Besichtigung hatte, wobei sie sich in erster Linie auf die Angaben der Firma Z verlassen hätte, müßten zum Ergebnis führen, daß ihr jedenfalls an einer Übertretung kein Verschulden angelastet werden könne.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch Einvernahme des Zeugen Rev.Insp. Christian W und des sachkundigen Zeugen Richard O vom Amt der OÖ Landesregierung und durch Einvernahme des Behördenvertreters als Partei im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 1. Oktober 1993. Die Berufungswerberin sowie ihr als Zeuge namhaft gemachter Gatte Dr. A sind trotz ausgewiesener Ladung ohne Angabe von Gründen der Berufungsverhandlung ferngeblieben. Der von der Berufungswerberin geführte Entlastungszeuge E von der Firma J, hat mit Schreiben vom 21. September 1993 dem unabhängigen Verwaltungssenat mitgeteilt, daß er zum Verhandlungstermin nicht erscheinen könne, weil er sich aufgrund eines unaufschiebaren Geschäftstermines im Ausland aufhalten werde. Die telefonische Überprüfung ergab, daß sich dieser Zeuge auf einer Dienstreise nach und in Bulgarien befand.
Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt schon aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens hinreichend geklärt werden konnte, erübrigte sich eine Vertagung der Berufungsverhandlung zur neuerlichen Ladung und Einvernahme der nicht erschienenen Personen.
3.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:
Am 22. Jänner 1993 wurde im "Cafe V" in Linz in der Straße um etwa 18.00 Uhr eine Kontrolle durchgeführt, um allfällige Verstöße gegen das neue oberösterreichische Spielapparategesetz festzustellen. Leiter der Amtshandlung war der Behördenvertreter OR Dr. B von der Bundespolizeidirektion Linz, als sachkundiger Beamter des Amtes der OÖ Landesregierung wurde der Zeuge R beigezogen. Daneben waren noch drei Polizeiwachebeamte anwesend, von denen der Zeuge Rev.Insp. Christian W die Anzeige vom 27. Jänner 1993 verfaßt hat.
Im hinteren Teil des "Cafe V" waren zwei Spielapparate aufgestellt und betriebsbereit angeschlossen. An einem Spielapparat hat jemand gespielt. Es handelte sich bei den Apparaten um Geldspielapparate, die mit dem sogenannten "Sportolympic-I-Programm" liefen. Die Klassifizierung I stammt vom Zeugen R zum Zwecke der Unterscheidung vom sogenannten "Sportolympic-II-Programm". Es handelt sich dabei um ein Spielprogramm, das mit jenem der bekannten Pokerautomaten vergleichbar ist. Anstelle der Spielkarten beim Pokern erscheinen Karten mit anderen Symbolen wie zB verschiedenen Sportlern. Das Spiel selbst ist dem Pokern vergleichbar. Für die Durchführung eines Spieles benötigt man insgesamt fünf Kartenbilder. Die erzielte Bilderkombination entscheidet daraufhin über den Gewinn oder Verlust. Nach dem Ablauf des Programmes handelt es sich um ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust überwiegend vom Zufall abhängen. Durch Übung oder gute Merkfähigkeit konnte man keine Gewinne erzielen.
Der Einsatz pro Spiel lag seinerzeit im Bereich zwischen S 1,-- und S 5,--. Ein höherer Einsatz als S 5,-- war aufgrund der damaligen Einstellung der Geldspielapparate nicht möglich.
Auf welche Höchstgewinnquote die beiden Spielapparate konkret eingestellt waren, konnte nicht genau festgestellt werden. Für gewöhnlich kann bei derartigen Spielprogrammen im Falle eines Volltreffers ("five of a kind") der Gewinn bis zum 1000-fachen des Einsatzes betragen. Nach den bisherigen Erfahrungen mit derartigen Geldspielapparaten kann der erzielbare Gewinn pro Spielvorgang jedenfalls den Betrag von S 200,-- deutlich überschreiten. Grundsätzlich ist es möglich, die Einstellung der Geldspielapparate in Bezug auf Einsatz und Gewinn zu verändern. Dabei sind die Spielprogramme so eingestellt, daß insgesamt nie mehr Gewinn erzielbar ist, als zuvor an Einsätzen eingeworfen worden ist. Meist wird eine bestimmte Gewinnquote vorweg vom Betreiber eingestellt. Diese Gewinnquote kann je nach Geschäftsbetrieb variiert werden.
Die Beschuldigte war bei der gegenständlichen Kontrolle nicht anwesend. Fünf bis zehn Minuten nach Beginn der Amtshandlung erschien ihr Gatte Dr. A, der von der anwesenden Kellnerin verständigt worden ist. Dieser äußerte sich dahingehend, daß die Spielapparate erst kürzlich aufgestellt worden seien. In weiterer Folge wurden die Geldspielapparate amtlich versiegelt und die Aufforderung ausgesprochen, die Spielapparate zu entfernen.
3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden und unbedenklichen Aussagen der anläßlich der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen sowie aus den damit ebenfalls im Einklang stehenden Angaben des Behördenvertreters. Das Beweisverfahren hat ein schlüssiges Bild vom Ablauf der Amtshandlung sowie von dem Umstand ergeben, daß die gegenständlichen Spielapparate mit einem Spielprogramm betrieben wurden, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:
4.1. Gemäß § 13 Abs.1 Z1 des OÖ Spielapparategesetzes (LGBl.Nr. 55/1992 zuletzt geändert durch LGBl.Nr.68/1993) begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einen verbotenen Spielapparat aufstellt oder betreibt (§ 3 Abs.1). Das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten ist nach § 3 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz verboten.
Weite Begriffsbestimmungen enthält der § 2 OÖ Spielapparategesetz. Nach § 2 Abs.1 Satz 1 OÖ Spielapparategesetz sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und gegen Entgelt betrieben werden. § 2 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz definiert Geldspielapparate als Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw die sich aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen. Nach der gesetzgeberischen Anordnung des § 2 Abs.1 zweiter Satz OÖ Spielapparategesetz ist der Entgeltbegriff äußerst weit auszulegen. Auch für die Eignung als Spielapparat ordnet § 2 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz eine denkbar weite Auslegung an.
§ 2 Abs.3 leg.cit. enthält eine ergänzende Klarstellung für den Begriff des Geldspielapparates. Danach gelten Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers, insbesondere wenn der dem Spielergebnis zugrundeliegende Kausalverlauf im voraus erkennbar und berechenbar ist und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, wie zB gute Merkfähigkeit und schnelle Kombinationsgabe, von der Übung und von der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, nicht als Geldspielapparate im Sinne des OÖ Spielapparategesetzes.
Daß es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten, die mit dem "Sportolympic-I-Programm" betrieben wurden, um Geldspielapparate iSd § 2 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz handelte, kann nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht zweifelhaft sein. Die Funktionsweise dieses Programms ist mit dem eines Pokerautomaten vergleichbar. Das Spielergebnis konnte durch Übung oder gute Merkfähigkeit kaum beeinflußt werden. Vielmehr hing es ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab.
Das Tatbestandsmerkmal des Betreibens wird ebenso wie im § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr.620/1989 idF BGBl.Nr.344/1991) auszulegen sein. Nach den Materialien zum Glücksspielgesetz (GSpG) bedeutet "Betreiben", einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Geldspielautomaten ist demnach ein Tun, das darauf abzielt, anderen das Glücksspiel mit dem Geldspielapparat zu ermöglichen. Dieser weite rechtstechnische Begriff des Betreibens eines Geldspielapparaten ist schon dann erfüllt, wenn eine umgangsprachlich "betriebsbereite" Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem Glücksspielinteressenten Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates haben.
Nach den Feststellungen wurde an einem Geldspielapparat gespielt. Beide Spielapparate waren jedenfalls "betriebsbereit" angeschlossen und im "Cafe V" so aufgestellt, daß Besucher dieses Lokals, die am Glücksspiel interessiert waren, ausreichend Gelegenheit zur Betätigung der Geldspielapparate hatten. Das Tatbestandsmerkmal des Betriebs im oben dargestellten Sinn ist daher eindeutig zu bejahen.
4.2. Obwohl an sich die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz vorlagen, war aus kompetenzrechtlichen Überlegungen das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Nach der salvatorischen Klausel des § 1 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz dürfen die Bestimmungen dieses Landesgesetzes nur so ausgelegt werden, daß sie keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung entfalten. Demnach ordnet der Landesgesetzgeber eine im Verhältnis zum Bundesrecht einschränkende Interpretationsmaxime an, um eine Invalidation des OÖ Spielapparategesetzes durch Widersprüche zu Bundeskompetenzen zu vermeiden. Kompetenzgrundlage für das Glücksspielgesetz des Bundes ist der Kompetenztatbestand "Monopolwesen" in Art.10 Abs.1 Z4 B-VG. Das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol behält dem Bund das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, vor (vgl § 3 GSpG).
Ausnahmen vom Glücksspielmonopol regelt § 4 GSpG. Nach § 4 Abs.2 leg.cit. unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn 1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5,-- nicht übersteigt und 2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-nicht übersteigt.
Nach § 2 Abs.2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird. § 2 Abs.3 GSpG definiert den Glücksspielautomat als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
Bei den gegenständlichen Geldspielapparaten handelt es sich demnach auch um Glücksspielautomaten im Sinne des GSpG, weil jedenfalls das Spielprogramm die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt. Auch der Begriff Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates ist erfüllt, weil die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch die elektronische Vorrichtung der Geldspielapparate (Platine mit einem bestimmten Spielprogramm) herbeigeführt wird. Für den Begriff der Ausspielung nach § 2 Abs.1 GSpG ist es nicht erforderlich, daß der Glücksspielapparat den Gewinn selbsttätig ausfolgt. Es genügt, wenn der Veranstalter des Glücksspieles den Spielern eine vermögensrechtliche Gegenleistung für ihren Einsatz in Aussicht stellt.
Das Monopol des Bundes im Bereich des Glücksspielwesens wird in seinem Umfang durch die Begriffsbestimmungen der §§ 1 und 2 GSpG sowie durch die Ausnahmen des § 4 leg.cit. abgegrenzt (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 16 - Zu § 3:). Nur die von diesen Begriffsbestimmungen nicht erfaßten bzw von der Vorschrift des § 4 GSpG ausgenommenen Glücksspiele fallen aufgrund der subsidiären Generalklausel des Art.15 Abs.1 B-VG in die Regelungszuständigkeit der Länder (vgl auch E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 16 - Zu § 4:). Nach dem Prinzip der Adhäsion umfaßt die Sachkompetenz des Bundes auch die Kompetenz Strafbestimmungen zum Schutz des Glücksspielmonopols zu erlassen.
Nach der dargestellten Rechtslage fallen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten mit Ausnahme des Falles nach § 4 Abs.2 GSpG in die Kompetenz des Bundes gemäß Art.10 Abs.1 Z4 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung. Die im gegenständlichen Fall verwendeten Geldspielapparate fallen jedenfalls auch unter den Begriff Glücksspielautomat iSd § 2 Abs.3 GSpG, weil es insofern lediglich auf die dem vermögensrechtlichen Einsatz folgende selbsttätige Gewinnermittlung oder Gewinnausfolgung ankommt (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 16 - Zu § 2:). In diesem Zusammenhang ist das OÖ Spielapparategesetz aufgrund seiner ausdrücklichen Interpretationsanweisung des § 1 Abs.2 im Hinblick auf die den Umfang des Glücksspielmonopols des Bundes regelnden Bestimmungen einschränkend auszulegen. Dies bedeutet, daß Glücksspiele mit Geldspielapparaten, die gleichzeitig als Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.2 GSpG anzusehen sind, grundsätzlich nicht vom OÖ Spielapparategesetz geregelt werden können, es sei denn, die Regelung erstrecke sich lediglich auf den Bereich des im § 4 Abs.2 GSpG umschriebenen Bagatellglücksspiels mit Glücksspielautomaten. Nur in diesem Umfang erscheint eine inhaltliche Regelung des Glücksspiels durch den Landesgesetzgeber überhaupt zulässig.
Auch unter dem Gesichtspunkt des Veranstaltungswesens kann dem Landesgesetzgeber keine Kompetenz zukommen, die mit der Bundeskompetenz gemäß Art.10 Abs.1 Z4 B-VG konkurrieren dürfte. Die inhaltliche Regelung von Glücksspielen und ihrer Durchführung einschließlich der Regelung von Zwangsrechten, Verboten und Strafdrohungen ist eine Angelegenheit des Glücksspielmonopols. Eine einschränkende Auslegung des Monopolbegriffs des Art.10 Abs.1 Z4 B-VG im Sinne einer ausschließlich fiskalischen Orientierung ist nicht zulässig, zumal der Staatsmonopolbegriff des österreichischen B-VG grundsätzlich zweckneutral ist. Der einfache Bundesgesetzgeber kann daher Staatsmonopole auch zu nicht fiskalischen Zwecken einrichten (vgl Mayer, Staatsmonopole (1976), 13; Wenger, Öffentliche Unternehmungen in: Wenger (Hrsg), Grundriß des österreichischen Wirtschaftsrechts II Besonderes Wirtschaftsrecht, 1990, Rz 33). Daß der Bundesgesetzgeber mit dem das Glücksspielmonopol regelnden GSpG auch ordnungspolitische und nicht bloß fiskalische Interessen verfolgt, ergibt sich eindeutig aus dem allgemeinen Teil der Erläuterungen der Regierungsvorlage (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 15). Selbst wenn man den Begriff "Monopolwesen" nicht so weit auslegen wollte, wäre für die ordnungspolitischen Zielsetzungen der Regelungen von Glücksspielen auf die Bundeskompetenz der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit nach Art.10 Abs.1 Z7 B-VG hinzuweisen. Insoweit können daher die Länder keine inhaltlichen Regelungen, sondern allenfalls flankierende Regelungen für die Durchführung von Veranstaltungen und die Eignung von Örtlichkeiten für Veranstaltungen treffen.
4.3. Vor dem Hintergrund der dargestellten kompetenzrechtlichen Grundlagen bedarf es im gegenständlichen Fall einer eindeutigen Abgrenzung zwischen den bundes- und landesrechtlichen Regelungen.
Vor allem ist es notwendig, die Verwaltungsstrafnormen des § 13 Abs.1 Z1 iVm § 3 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz und des § 52 Abs.1 Z5 GSpG eindeutig voneinander abzugrenzen. Nach der letztgenannten Vorschrift begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu S 300.000,-- zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).
Die vorzunehmende Abgrenzung hat sich im wesentlichen an der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs.2 GSpG zu orientieren. Es bedarf insofern einer einschränkenden Interpretation der Begriffsbestimmung des § 2 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz in der Weise, daß nur jene Geldspielapparate vom Landesgesetz erfaßt werden, mit denen Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs.2 GSpG durchgeführt werden. Dies bedeutet, daß der Höchsteinsatz den Gegenwert von S 5,-- und der Höchstgewinn den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigen darf. Ist es aufgrund des verwendeten Spielprogrammes im Einzelfall möglich, eine dieser Grenzen zu überschreiten, so ist ein Sachverhalt anzunehmen, der ausschließlich in die Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers fällt und gegebenenfalls nach dem GSpG zu ahnden ist. Als einschlägige Strafbestimmung ist in diesem Fall der § 52 Abs.1 Z5 GSpG heranzuziehen. Unter die landesgesetzliche Strafbestimmung kann dieser Sachverhalt bei verfassungskonformer Interpretation nicht subsumiert werden.
Im gegenständlichen Fall ist zumindest im Zweifel zugunsten der Beschuldigten davon auszugehen, daß die nach dem "Sportolympic-I-Programm" mögliche Gewinnquote bis zum tausendfachen des gewählten Einsatzes von S 1,-- bis S 5,-- ausmachen kann. Damit kann der verfahrensgegenständliche Sachverhalt nicht als vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen angesehen werden und kommt dem Landesgesetzgeber insofern keine Regelungskompetenz zu. In Anwendung der Interpretationsanweisung des § 1 Abs.2 OÖ Spielapparategesetz muß daher der landesgesetzliche Straftatbestand zugunsten der bundesgesetzlichen Strafbestimmung des § 52 Abs.1 Z5 GSpG reduziert werden. Eine Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs.1 Z1 OÖ Spielapparategesetz kommt demnach nicht in Betracht.
Was die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs.1 Z5 GSpG betrifft, findet sich im gesamten Verwaltungsstrafakt keine geeignete Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG. An die Anwendbarkeit dieser Bestimmung hat die belangte Behörde offensichtlich nicht gedacht und insofern auch den Sachverhalt nicht näher erhoben. Die maßgebliche Verjährungsfrist betreffend die Verfolgung der Verwaltungsübertretung nach dem GSpG beträgt gemäß § 31 Abs.2 VStG sechs Monate. Da seit dem gegenständlichen Vorfall vom 22. Jänner 1993 bereits deutlich mehr als sechs Monate verstrichen sind, ohne daß eine geeignete Verfolgungshandlung vorgenommen worden wäre, ist diese Verwaltungsübertretung verjährt. Das Verwaltungsstrafverfahren war daher gemäß § 45 Abs.1 Z2 (Nichtbegehung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung) und Z3 (eingetretene Verfolgungsverjährung) einzustellen. Bei diesem Ergebnis brauchte auf das weitere Berufungsvorbringen nicht mehr eingegangen werden.
5. Aufgrund des § 66 Abs.1 VStG ist weder ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens noch zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. F r a g n e r
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