VwSen-240424/2/WEI/Be

Linz, 15.11.2002

VwSen-240424/2/WEI/Be Linz, am 15. November 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S, vertreten durch M & M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. September 2001, Zl. 101-6/1-607-330116029, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 4 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 idF der Novelle BGBl I Nr. 63/1998) iVm § 4 Lebensmittelhygieneverordnung (BGBl II Nr. 31/1998) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkennt und bestraft:

"Herr S, geboren am hat als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche(r), und zwar in der Funktion als verantwortlicher Beauftragter der Firma S Gesellschaft m.b.H., mit dem Sitz in 4020 Linz, nachstehende Verwaltungsübertretung(en) zu verantworten:

Anläßlich einer lebensmittelpolizeilichen (lebensmittelpolizeilicher) Kontrolle(n) am 18.8.2000 in S-Filiale, 4030 Linz, wurde vom zuständigen Aufsichtsorgan festgestellt, dass im Bereich der Säuglings- und Kindernahrung, im Bereich für Müsli- & Cornflakes-Produkte, Reformwaren verschiedener Erzeuger und Speiseöle, sowie im Kassenbereich (Schokoladeerzeugnisse, Süßigkeiten, etc.) am 18.08.2000 um 12.00 Uhr eine Temperatur von 28,1° C gemessen wurde. Anlässlich einer Nachkontrolle am 21.08.2000 um 10.15 Uhr wurde in den genannten Bereichen eine Temperatur von 28,5 ° C gemessen. Die Temperaturmessungen wurden mit einem geeichten Thermometer durchgeführt und war bei all diesen Produkten als Lagerhinweis entweder "kühl lagern" oder "vor Wärme schützen" angegeben. Der beanstandete Regalbereich war zusammen etwa 4 m lang.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74/4/1 Lebensmittelgesetz - LMG 1975, BGBl. 86/1975 idgF. iVm § 4 (1) Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II. 31/1998 idgF. iVm Anhang Abschnitt I Z.2 lit d und Z.5 leg.cit."

Wegen der so umschriebenen Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw gemäß dem § 74 Abs 4 LMG 1975 eine Geldstrafe von ATS 5.000,-- (€ 363,36) und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG 10 % der Geldstrafe vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 2. Jänner 2002 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 9. Jänner 2002, die rechtzeitig am 11. Jänner 2002 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG oder die Herabsetzung der Strafe.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige vom 21. August 2000, hat das Lebensmittelaufsichtsorgan des Magistrats Linz dem Bezirksverwaltungsamt der belangten Behörde den im Spruch genannten Sachverhalt angezeigt. Zum Verfahrensgang im Einzelnen wird auf die Darstellung im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen.

Der Bw nahm mit Schreiben vom 27. März 2001 in der Sache schriftlich Stellung. Dabei bestritt er die Richtigkeit der Temperaturmessungen des Lebensmittelaufsichtsorgans nicht, die Messzeitpunkte (12.00 Uhr und 10.15 Uhr) wären aber nicht repräsentativ gewesen. Gerade im Hochsommer gäbe es immer wieder Tage mit überdurchschnittlich hohen Temperaturen. Diese Zeiträume wären aber nur kurz und hätten mit Sicherheit keinen Einfluss auf die Qualität der Produkte. Auch die Verpackung schütze das Produkt zusätzlich vor Wärme. Im gesamten Handel seinen keine spezielle Lagersysteme für verschiedene Kindernahrungsprodukte und Reformwaren in Verwendung. Die Lagerung erfolge in herkömmlichen Verkaufsregalen. Da die Bevorratung in der Filiale auf den Wochenbedarf abgestellt sei, wäre die Lagerdauer möglichst kurz. Er ersuche daher um Einstellung des Verfahrens.

2.2. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 20. September 2001, ohne weitere Erhebungen durchzuführen. Der im Spruch angeführte Sachverhalt, den der Bw nicht bestritten, sondern nur abzuschwächen versucht hätte, wurde als erwiesen angesehen.

Nach Darstellung der einschlägigen Normen führte die belangte Behörde in der Schuldfrage aus, dass gerade Temperaturschwankungen das Wachstum von Keimen begünstigen würden und daher geeignet wären, Lebensmittel negativ zu beeinflussen. Außerdem hätten die Tagesmittelwerte laut Zentralanstalt für Meteorologie und Geodynamik, Messstelle Hörsching, am 18. August 2000 ca 22.° C und am 21. August 2000 ca 25° C betragen. Für den Zeitraum von 11. August bis
22. August 2000 wären durchgehend gleich hohe Temperaturen vorgelegen. Der behauptetet Schutz vor Wärme durch Verpackung müsste als Schutzbehauptung angesehen werden, da der schlüssige Nachweis des Zusammenhanges einer "Über- oder Umverpackung" mit der Lagertemperatur fehlte. Die Rechtfertigung, dass es im gesamten Handel keine speziellen Lagersysteme gäbe, ginge ins Leere, weil nicht das Lagersystem, sondern die Temperaturen bemängelt worden wären. Die Einhaltung der Lagerbedingungen des Erzeugers und nicht die Frage, wie lange ein Produkt im Regal feilgehalten wird, sei von Bedeutung.

2.3. In der dagegen eingebrachten Berufung wird kritisiert, dass die belangte Behörde weder im Spruch, noch sonst im bekämpften Bescheid zum Ausdruck gebracht hätte, dass die Temperaturbedingungen ungeeignet für eine hygienisch einwandfrei Verarbeitung und Lagerung von Erzeugnissen waren. Diese Feststellung sei aber unabdingbare Voraussetzung für die strafrechtliche Vorwerfbarkeit des behaupteten Verstoßes. Durch die Unterlassung dieser Feststellung liege ein Mangel vor, der nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist nicht mehr saniert werden könne. Die belangte Behörde subsumiere den gegenständlichen Sachverhalt auch unter den Tatbestand der Ziffer 5 des Abschnittes I. zur Lebensmittelhygieneverordnung betreffend die Belüftung. Dazu bleibe die belangte Behörde die Feststellung sämtlicher Tatbestandselemente schuldig, weshalb auch aus diesem Grund ein unbehebbarer Mangel vorliege.

Im Übrigen habe die belangte Behörde gegen § 19 Abs 2 VStG mehrfach verstoßen. Die verhängte Geldstrafe von ATS 5.000,-- widerstreite der Schuld und den persönlichen Verhältnissen des Täters. Dies deshalb, weil tatsächliche Qualitätsmängel nicht eintraten, der Bw bislang unbescholten sei und der Schuldgehalt die Höhe der Geldstrafe nicht rechtfertige. Unter den von der belangten Behörde festgestellten Umständen wäre gemäß § 21 VStG von der Strafe abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen gewesen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 4 LMG 1975 begeht im Fall der Ziffer 1 eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem letzten Halbsatz wie nach Abs 1 (dh - seit Inkrafttreten von BGBl I Nr. 63/1998 am 01.05.1998 - mit Geldstrafe bis zu ATS 100.000,-- ) zu bestrafen,

wer den Bestimmungen einer auf Grund des § 10, des § 12 Abs 2 hinsichtlich der Deklaration von Zusatzstoffen, des § 16 Abs 4 hinsichtlich vorgeschriebener Bezeichnungen, der §§ 21, 27 Abs 1, 29, 30 Abs 5 oder 33 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Nach § 4 Abs 1 der auf Grund der §§ 10, 21 und 29 lit b LMG 1975 erlassenen Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl II Nr. 31/1998, hat der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen. Dazu enthält Abschnitt I des Anhangs allgemeine Anforderungen an Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird.

Gemäß Abschnitt I Ziffer 2 lit d) müssen Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, so konzipiert, angelegt, gebaut und bemessen sein, dass

a) ...

b) ...

c) ...

Gemäß Abschnitt I Ziffer 5 muss eine hinreichende und angemessene natürliche oder mechanische Belüftung vorhanden sein. Mechanische Luftströmungen aus einem kontaminierten zu einem reinen Bereich sind zu vermeiden. Lüftungssysteme müssen so installiert sein, dass Filter und andere Teile, die gereinigt oder ausgetauscht werden müssen, leicht zugänglich sind.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031).

Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3. Die Berufung hat im Ergebnis mit Recht beanstandet, dass das angefochtene Straferkenntnis unter Spruchmängeln leidet. Es enthält nämlich keinen ausreichend konkretisierten Schuldspruch iSd § 44a Z 1 VStG.

Weder dem Spruch noch der Begründung ist zu entnehmen, aus welchen konkreten Gründen keine geeigneten Temperaturbedingungen für eine hygienisch einwandfreie Lagerung der angeführten Lebensmittel in der bezeichneten Schlecker-Filiale herrschten. Die Formulierung des Spruchs orientiert sich auch nicht an den bezughabenden Vorschriften der Lebensmittelhygieneverordnung. Vielmehr wird lapidar festgestellt, dass vom Aufsichtsorgan Temperaturen von 28,1° und 28,5° C zu zwei Zeitpunkten mit einem geeichten Thermometer gemessen wurden und dass bei nicht im einzelnen spezifizierten Produkten als Lagerhinweis "kühl lagern" oder "vor Wärme schützen" angegeben war. In dieser Feststellung erschöpft sich der Vorwurf, so als ob bereits mit der Temperaturmessung in einem bestimmten Zeitpunkt eine hygienisch nachteilige Lagerung von Erzeugnissen offenkundig wäre. Da dieses Ergebnis von einer Reihe von Faktoren (zB.: Art des Produkts, des Gebindes und der Verpackung, Dauer der Temperatureinwirkung) abhängt und nach der Produktgruppe im vorliegenden Fall gerade nicht allein aus der gemessenen Temperatur von rund 28° C geschlossen werden kann, hätte es nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats einer sachverständigen Klärung dieser Frage durch einen Lebensmittelchemiker bedurft. Demgegenüber hat die belangte Behörde diese Frage trotz mangelnder eigener Fachkunde ganz undifferenziert entschieden, wenn sie in der Begründung pauschal ausführt, dass gerade Temperaturschwankungen das Wachstum von Keimen begünstigten und daher geeignet wären, Lebensmittel negativ zu beeinflussen.

Dazu kommt noch, dass die Lagerhinweise "kühl lagern" und "vor Wärme schützen" entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht als gleichbedeutend angesehen werden können. Schon aus semantischer Sicht kann eine Gleichsetzung dieser Wendungen nach Einschätzung des erkennenden Mitlieds des Oö. Verwaltungssenats nicht vorgenommen werden. Die Wendung "vor Wärme schützen" dürfte höhere Temperaturbedingungen erlauben als die Wendung " kühl lagern". Zur genauen Abklärung der Unterschiede im Einzelfall wäre wohl nicht nur die genaue Kenntnis der Produktbeschaffenheit, sondern auch die fachliche Stellungnahme eines Sachverständigen erforderlich gewesen. Indem die belangte Behörde solche sachdienlichen Ermittlungen, zu denen sie von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre, unterlassen hat, sind ihr nicht nur Verfahrensmängel unterlaufen. Sie hat als Folge der Erhebungsmängel auch einen nicht genügend konkretisierten und in sich unschlüssigen Tatvorwurf formuliert, der den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG nicht gerecht wird.

Was den bei den verletzten Rechtsvorschriften im Spruch ebenfalls angeführten Abschnitt I Ziffer 5 der Lebensmittelhygieneverordnung betreffend Anforderungen an das Lüftungssystem in Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, betrifft, hat die Berufung zutreffend bemängelt, dass insofern kein einziges Tatbestandselement im Spruch zu finden ist. Damit erübrigen sich auch weitere Erörterungen.

Für den unabhängige Verwaltungssenat ist Sache des Berufungsverfahrens die durch den Spruch der belangten Behörde umschriebene Angelegenheit. Er darf nicht wesentliche Tatbestandsmerkmale ergänzen oder verändern, weil dies auf eine unzulässige Auswechslung der angelasteten Tat hinausliefe.

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis schon wegen eines unzureichenden Tatvorwurfs aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, weil die zur Last gelegte Tat noch keine Verwaltungsübertretung bildet. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß