VwSen-240566/7/Ste/Mu/Sta

Linz, 01.12.2005

VwSen-240566/7/Ste/Mu/Sta Linz, am 1. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der A H, vertreten durch Dr. P F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 8. September 2005, Zl. SanRB96-24-1-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelgesetz 1975, - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - zu Recht erkannt:

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom
8. September 2005, Zl. SanRB96-24-1-2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) eine Geldstrafe von 50 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden verhängt, weil sie es in ihrer Funktion "als verantwortliche Beauftragte für die Feinkostabteilung der Filiale der U HandelsgesmbH & Co KG, 4770 Andorf, Hauptstraße 33, zu verantworten hat, nicht für die Einhaltung der folgenden, im Anhang der Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II Nr. 31/1998, angeführten Hygienevorschrift gesorgt hat: ‚Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt, ausgelegt und befördert werden, sind vor Kontaminationen zu schützen, die sie zum Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand unzumutbar wäre. Insbesondere müssen Lebensmittel so aufbewahrt oder geschützt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird.', weil am 9. Mai 2005 in einem Bedienungs-Verkaufspult der Fleischabteilung in Andorf, Hauptstraße 33, zum Verkauf an Letztverbraucher bestimmte ‚Bauchfleischstreifen' gelagert und somit in Verkehr gebracht worden sind, obwohl dieses Lebensmittel eine bakterielle Kontamination aufgewiesen hat, indem die aerobe bzw. mesophile Keimzahl sowie die Zahl der Pseudomonaden überhöht waren. Die Aufbewahrung des Lebensmittels erfolgte demnach nicht auf die Weise, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird. Sie habe dadurch § 4 Abs. 1 iVm. Abschnitt IX Z. 3 der Lebensmittel-hygieneverordnung, BGBl. II Nr. 31/1998 iVm. § 74 Abs. 4 Z. 1 des Lebensmittel-gesetzes 1975 verletzt.

Begründend führt die Behörde erster Instanz dazu im Wesentlichen aus, dass die Nicht-Einhaltung der Hygienevorschriften auf Grund der von einem amtlichen Organ entnommenen Lebensmittelprobe und die dazu erfolgte Begutachtung der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung in Linz, erwiesen sei. Der strafbare Tatbestand sei einwandfrei erwiesen. Darüber hinaus setzt sich die belangte Behörde in der Begründung mit der Rechtfertigung der Bwin aus dem bis dahin geführten Verfahren auseinander.

Im Zuge des Verfahrens habe die Bwin nicht glaubhaft machen können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe; es sei von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen, eine Anwendung des § 21 VStG komme nicht in Betracht.

Die Behörde erster Instanz schließt ihre Begründung mit Ausführungen zur Strafbemessung, wobei sie auf die besondere Notwendigkeit der Einhaltung der Lebensmittelvorschriften zum Schutz der Kundinnen und Kunden hinweist. Als strafmildernd wurde insbesondere die bisherige Unbescholtenheit der Beschuldigten gewertet.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 9. September 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 23. September 2005 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin rügt die Bwin im Wesentlichen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie die rechtliche Beurteilung der Behörde erster Instanz.

Einleitend verweist sie darauf, dass sie sich am Tag der Überprüfung in einem äußerst schlechten gesundheitlichen Zustand befunden hatte und nur ihrer Arbeit nachgekommen war, da am gleichen Tag mehrere Mitarbeiter krankheits- oder urlaubsbedingt nicht gearbeitet hätten. Auf Grund des Personalmangels musste sie mehrere Arbeiten parallel verrichten, weshalb das noch frische Bauchfleisch offenbar im Aufbereitungsraum liegen gelassen wurde, da sie zwischenzeitig wegen massiven Kundenandranges in der Feinkostabteilung zur Bedienung gerufen wurde.

Darüber hinaus hätte ihr die belangte Behörde gemäß § 40 VStG Gelegenheit zur Rechtfertigung geben müssen. Das Verschulden der Bwin wird in Abrede gestellt und schließlich behauptet, dass § 21 VStG anzuwenden gewesen wäre.

Abschließend stellt die Bwin den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und auf ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, allenfalls auf Anwendung des § 21 VStG.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser - da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde - durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. November 2005.

2.2. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Mit Schreiben vom 22. Juni 2005 der Sanitätsdienst-Lebensmittelaufsicht der Landessanitätsdirektion wurde der belangten Behörde unter Hinweis auf das vorgelegte Untersuchungszeugnis des Institutes für Lebensmitteluntersuchungen in Linz mitgeteilt, dass bei einer am 9. Mai 2005 um 10.39 Uhr im U Andorf entnommenen Probe Bauchfleischstreifen ein Verstoß gegen die Lebensmittelhygieneverordnung vorliege. Die Mängel sind im Gutachten des Instituts für Lebensmitteluntersuchung detailliert dargestellt und dokumentiert.

Auf Grund einer entsprechenden Aufforderung der Behörde erster Instanz wurde die nunmehrige Bwin als verantwortliche Beauftragte genannt. Ihr wurde am 14. Juli 2005 eine Strafverfügung zugestellt, gegen die sie rechtzeitig Einspruch erhoben hat.

In Folge einer Aufforderung der belangten Behörde gab die Bwin mit Schreiben vom 1. September 2005 bekannt, dass sie über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.438 Euro verfüge und keine Sorgepflichten habe.

Darauf erließ die belangte Behörde das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Unbestritten ist, dass am 9. Mai 2005 mit Keimen belastetes Fleisch vorhanden war. Der Oö. Verwaltungssenat hat keinen Anlass, an der Schilderung der Bwin zum Ablauf der Geschehnisse zu zweifeln, wie sie selbst sowohl in der Berufung als auch bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung schildert.

Kurz zusammengefasst hatte sie im Vorbereitungsraum aus einem ca. 2 Kilogramm schweren Gesamtstück Bauchfleischstreifen geschnitten und gewürzt, musste während dieser Arbeit jedoch für einige Zeit (etwa 20 Minuten) im Verkaufsbereich aushelfen und konnte erst danach die Arbeit mit den Bauchfleischstreifen abschließen und diese in den Kühlraum bringen. Aus ihrer Sicht war nicht erkennbar, dass sich das Fleisch in der Zwischenzeit offenbar so verändert hatte, dass Keime entstehen konnten. Wäre es nicht zur Beanstandung gekommen, wäre das betroffene Fleisch wohl auch zum Verkauf angeboten worden. Die Bwin kann sich die Kontamination auch nicht wirklich erklären.

Das beanstandete Fleisch wies eine starke bakterielle Kontamination mit aeroben mesophilen Keimen und Pseudomonaden auf.

Die Bwin ist langjährig (rund 32 Jahre) im Lebensmittelbereich tätig, wobei es noch nie zu einer Beanstandung gekommen ist.

2.3. Der dargestellte Sachverhalt wird auch von der Bwin nicht bestritten. Sämtliche ihrer Ausführungen sowohl im Verfahren erster Instanz, als auch in der Berufung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat richten sich im Ergebnis ausschließlich gegen die Annahme, dass sie ein vorwerfbares Verschulden treffe, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätte, die Kontamination vorherzusehen oder zu verhindern.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes 1975 - LMG 1975, BGBl. Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2004, ist das LMG auf das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln anzuwenden, wobei unter "In-Verkehr-Bringen das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere zu verstehen ist, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige dem Gesetz nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des In-Verkehr-Bringens ergibt, aus der sie stammt. Ein In-Verkehr-Bringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer dem Gesetz nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt."

Gemäß § 20 LMG 1975, hat ua. diejenige, die Lebensmittel in Verkehr bringt dafür vorzusorgen, dass die Lebensmittel nicht durch äußere Einwirkungen hygienisch nachteilig beeinflusst werden, soweit das nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft möglich und nach der Verkehrsauffassung nicht unzumutbar ist.

Die näheren Bestimmungen dazu enthält die - (ua.) auf Grund des § 21 LMG 1975 erlassene - Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II Nr. 31/1998, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II 319/2004. § 4 Abs. 1 Z. 5 iVm. Abschnitt IX Z. 3 dieser Verordnung enthält die Anordnung, dass Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt, ausgelegt und befördert werden, vor Kontaminationen zu schützen sind, die sie zum Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand unzumutbar wäre. Insbesondere müssen Lebensmittel so aufbewahrt oder geschützt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird. Ungeziefer sind durch geeignete Verfahren zu kontrollieren und zu bekämpfen.

Wer diesen Bestimmungen zuwider handelt, macht sich nach § 74 Abs. 4 Z. 1 des LMG 1975 einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 7.300 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt.

3.2. Im vorliegenden Fall ist die Tatsache des In-Verkehr-Bringens von Lebensmittel unbestritten (Zubereitung und Vorbereitung für den Verkauf von Bauchfleischstreifen). Insbesondere war auch nicht sichergestellt, dass die Ware in ihrer dem Gesetz nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Gleiches gilt für die Tatsache, dass das Fleisch letztlich kontaminiert war. Das Fleisch wurde eben so behandelt und gelagert, dass eine Kontamination entstanden ist.

Im Ergebnis kann der Unabhängige Verwaltungssenat der belangten Behörde daher nicht entgegen treten, wenn sie grundsätzlich von der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit der Bwin auf der Basis der genannten Bestimmungen ausging.

Auf Grund der Feststellungen und der Beweiswürdigung steht damit - letztlich auch von der Bwin unbestritten - fest, dass die Bwin den Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

3.3. Wie auch die belangte Behörde bereits in ihrer Begründung ausgeführt hat (auf die im Übrigen im Detail verwiesen wird), genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bwin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Bwin hat durch Hinweise auf den Betriebsablauf (Montag, Aktionsumstellung) und die Notwendigkeit, bei reduziertem Personalstand Kundinnen und Kunden zu bedienen sowie eine leichte Krankheit (grippaler Infekt), versucht, sich zu entlasten. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats spielen diese Umstände allerdings letztlich keine ausschlaggebende Rolle.

Wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hatte, musste die Bwin als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einerseits über die Anforderungen und den Wortlaut der LMKV auch im Detail informiert sein, andererseits musste sie die Einhaltung auch ausreichend kontrollieren oder für eine Kontrolle sorgen. Wenn dies - aus welchen Gründen auch immer - nicht gewährleistet war, musste sie die Betriebsabläufe (etwa durch Anordnungen an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder durch die Vorsorge von Vertretungen) so gestalten, dass die Einhaltung der Vorschriften möglich war. Auch ein "Durchrutscher" durfte ihr daher nicht passieren, gelten doch insbesondere im Lebensmittel-Frischwarenbereich erhöhte Anforderungen. Daher ist hier ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen.

Der Bwin kommt im Frischfleischbereich der Filiale die Letztverantwortung zu. Sie ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich und sie musste daher entsprechende Vorkehrungen auch für Fälle verstärkten Andrangs von Kundinnen und Kunden, Krankenstands- und sonstige Vertretungen treffen, noch dazu, wenn ein Teil dieser Umstände (an Montagen) offenbar regelmäßig auftritt.

Im Übrigen dürften diese Gesichtspunkte ohnehin im Rahmen der Strafbemessung hinreichend berücksichtigt worden sein.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit der Bwin ist daher gegeben.

3.4. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung dieses Strafbetrages blieb die Erstbehörde im absolut untersten Bereich des Strafrahmens, da nach § 74 Abs. 4 LMG 1975 für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 7.300 Euro verhängt werden können.

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.5. Auf Grund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bwin gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

Dies auch unter Berücksichtigung der langjährigen anstandslosen Tätigkeit der Bwin im Lebensmittelbereich, die von der Behörde erster Instanz ohnehin ebenfalls bereits im Rahmen der Strafbemessung hinreichend berücksichtigt worden sein dürften.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 10 Euro, vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner