VwSen-250411/46/Lg/Bk

Linz, 08.11.1995

VwSen-250411/46/Lg/Bk Linz, am 8. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 2. Oktober und 7. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Ing. F K, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P M, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 30. Jänner 1995, Zl. SV96-56-1994, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II: Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG zu II: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von zwei Mal je 20.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafen von zwei Mal je vier Tagen verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K, S, zwei näher bezeichnete Ausländer in der Zeit vom 11.8.1994 bis 18.8.1994 auf der Baustelle "Evangelisches S" in B beschäftigt habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP B vom 8. September 1994, welcher die Beobachtung der Tätigkeit der beiden Ausländer auf der Baustelle sowie Angaben des Poliers d und des Bauleiters Ing. L zugrundegelegen waren. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die zeugenschaftliche Einvernahme der beiden Gendarmeriebeamten und die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 12. Oktober 1994 sowie auf die zeugenschaftlichen Aussagen der beiden Ausländer vom 13. Dezember 1994. Erwähnt wird auch der Umstand, daß die betreffende Firma für einen der beiden Ausländer am 27. Juli 1994 einen Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt habe, welcher aber durch das AMS G abgelehnt worden sei.

In der Beweiswürdigung wird dargelegt, daß den Aussagen der Gendarmeriebeamten mehr Glaube geschenkt werde, als den Aussagen der Ausländer und sich eine Einvernahme der Firmenangestellten wegen der Abhängigkeit vom Berufungswerber erübrigt habe.

Hinsichtlich der Strafhöhe wird darauf verwiesen, daß kein Milderungsgrund ersichtlich sei. Obwohl ohnehin der für Wiederholung eingreifende Strafsatz angewendet wurde, wurden einschlägige rechtskräftige Vorstrafen bzw der Gesichtspunkt der Spezialprävention zusätzlich ins Treffen geführt, mit dem Ergebnis, daß die belangte Behörde vermeinte, mit der Mindeststrafe nicht das Auslangen zu finden.

2. In der Berufung wird gerügt, daß die vom Berufungswerber beantragten Zeugen d und Ing. L durch die belangte Behörde nicht einvernommen wurden, weil ihnen antizipierend die Glaubwürdigkeit abgesprochen worden sei, ferner daß den Aussagen der Gendarmen mehr geglaubt worden sei als den Aussagen der betreffenden Ausländer, obwohl die Argumentation, daß den Ausländern gestattet worden war, alte Möbel, Heiz- und Baumaterial zu entnehmen, um Entrümpelungskosten zu sparen, durchaus nachvollziehbar sei.

Selbst auf der Grundlage der Annahme einer Beschäftigung wäre das angefochtene Straferkenntnis verfehlt, da eine allfällige Einstellung durch den Bauleiter Ing. L vorgenommen worden sei und der Berufungswerber als Arbeitgeber mehrerer 100 Arbeitnehmer nicht in der Lage sei genau zu überprüfen, wer bei seiner Firma in welcher Position eingestellt wird und ob diese Person die vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt. Der Berufungswerber habe die Anweisung gegeben, daß keine Ausländer ohne Bewilligung beschäftigt werden dürfen. Wenn dennoch entgegen seiner Anweisung gehandelt worden sein sollte, sei dies dem Berufungswerber nicht zuzurechnen.

Im übrigen sei auch die Strafe zu hoch bemessen, weil seit den als Erschwerungsgründen angeführten Verwaltungsstrafen mehr als zweieinhalb Jahre vergangen seien, sodaß sich die Firma des Berufungswerbers in einem längeren Zeitraum wohlverhalten habe, was bei der Strafbemessung ebenfalls Berücksichtigung hätte finden müssen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

3.1. Laut Anzeige vom 8. September 1994 durch den GP B wurde der GP B durch Viktor R, M, telefonisch verständigt, daß auf der Baustelle "Evangelisches S" Schwarzarbeiter beschäftigt würden. Bei den aufgrund der erstatteten Anzeige vorgenommenen Erhebungen durch AI I und GI N und K am 18.

August 1994 zwischen 16.30 und 17.15 Uhr die "jugoslawischen" Staatsangehörigen F B und I S bei Arbeiten auf der Baustelle beobachtet.

S habe auf dem Areal der Baustelle im Freien gearbeitet. B habe sich am Dachboden des Gebäudes versteckt.

S und B hätten Arbeitskleidung getragen.

Helmut der Polier der Baustelle, habe angegeben, daß S seit etwa einer Woche auf der Baustelle beschäftigt sei. Er sei vom "Bautechniker" (wohl Bauleiter) Ing. L, der für die Baustelle verantwortlich ist, eingestellt worden.

Ing. Gerhard L habe angegeben, die Firma K habe an und für sich Betriebsurlaub. Er habe vor einigen Tagen die beiden Ausländer eingestellt, damit diese Zusammenräumarbeiten auf der Baustelle vornehmen.

Ing. Franz K habe angegeben, die beiden Ausländer seien von der Firma nicht eingestellt worden. Ihm sei nicht bekannt gewesen, daß diese auf der Baustelle beschäftigt worden sind. Er habe erst nachträglich von diesem Vorfall erfahren.

Die beiden Ausländer hätten angegeben, nicht auf der Baustelle gearbeitet, sondern lediglich jemanden besucht zu haben (Niederschriften beiliegend).

3.2. Auf die Aufforderung vom 13. September 1994 hin sagte der Berufungswerber am 12. Oktober 1994 aus:

Er habe die beiden Ausländer in seiner Firma nicht beschäftigt. Er beantrage die Einvernahme von Ing. L oder vom Polier B.

Er habe im Winter 1994 (gemeint wohl: 1993) die offizielle Anweisung gegeben, daß keine Ausländer ohne Bewilligung beschäftigt werden dürfen. Dies sei von den jeweiligen Bauleitern auch mit ihrer Unterschrift bestätigt worden.

Nach Auskunft des Bauleiters bzw des Poliers hätten die Ausländer auf der Baustelle zusammengeräumt, um sich gewisse Dinge, welche zur Entsorgung bestimmt gewesen seien, für den Eigengebrauch mitzunehmen. Der Beschuldigte nehme an, daß die Ausländer von einem von der Firma legal beschäftigten Ausländer dazu animiert worden seien.

Die Firma hätte den Auftrag gehabt, das evangelische Kinderheim zu bauen. Im Zuge der Bauarbeiten seien einige Räume zu entrümpeln gewesen. Die beiden Ausländer hätten von den zur Müllentsorgung bestimmten Dingen einiges für ihre private Verwendung herausgesucht.

3.3. Die Gendarmeriebeamten K Rudolf und N Paul sagten anläßlich ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme am 21.

Oktober 1994 aus:

N habe S beim Wegräumen von Baumaterialien angetroffen. Der Polier n habe ihm gesagt, daß der Ausländer seit ca 1 bis 1 1/2 Wochen auf der Baustelle tätig und von Ing. Gerhard L eingestellt worden sei.

K habe das gesamte Haus kontrolliert. Auf dem Dachboden habe er B und einen weiteren Ausländer (I B; dieser konnte jedoch eine Beschäftigungsbewilligung vorweisen) versteckt angetroffen.

Ing. L habe angegeben, daß die beiden Ausländer von ihm eingestellt worden seien und seit ca 1 1/2 Wochen für Aufräumarbeiten beschäftigt würden. Ing. L habe die Gendarmeriebeamten überreden wollen, keine Anzeige zu erstatten und den Vorschlag gemacht, Arbeitspapiere von legal bei der Firma K beschäftigten Ausländern am GP vorzulegen, da sonst die Firma K bei der Vergabe öffentlicher Aufträge benachteiligt werden würde. Die Gendarmeriebeamten hätten L darauf hingewiesen, daß dies Amtsmißbrauch sei und er von solchen Vorschlägen Abstand nehmen solle.

3.4. Die beiden Ausländer sagten anläßlich ihrer Einvernahme am 13. Dezember 1994 aus:

Sie hätten von einem Kollegen, welcher bei der Firma K beschäftigt war, erfahren, daß sie sich Heizmaterial und alte noch brauchbare Sachen (Möbel) vom Kinderheim holen könnten, da sonst alles weggeworfen würde. Die Erlaubnis des Poliers hätte ein Kollege eingeholt. Die Ausländer hätten sich umgesehen, aber nichts mitgenommen, da ja eine Stunde später die Gendarmerie gekommen sei. Arbeitskleidung hätten sie deshalb getragen, weil sie nicht in neuen Kleidern auf eine Baustelle gehen.

3.5. Das Arbeitsmarktservice OÖ machte anläßlich seiner Stellungnahme vom 28. Dezember 1994 ua darauf aufmerksam, daß die Firma K für Herrn S am 27. Juli 1994 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Hilfsarbeiter gestellt habe, welcher mit Bescheid des Arbeitsamtes G vom 4. August 1994 abgelehnt worden sei.

4. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholten die beiden Gendarmeriebeamten im wesentlichen ihre Aussagen vor der belangten Behörde. Sie konnten allerdings nicht dezidiert bestätigen, die gegenständlichen Ausländer bei Tätigkeiten beobachtet zu haben, welche eindeutig als Arbeit iS eines Ausschlusses der Darstellung des Sachverhalts durch den Berufungwerber zu identifizieren war.

Auch die beiden (bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigten) Ausländer blieben bei ihrer früheren Aussage, sie hätten sich auf der Suche nach Nützlichem auf der Baustelle befunden. Sie hätten nicht für die Firma K gearbeitet.

Der Polier sagte aus, die Firma K sei froh gewesen, daß Leute das Gebäude ausräumten. Er sei aber aufgrund des Stundenaufzeichnungssystems sicher, daß die beiden Ausländer nicht bei der Firma K beschäftigt gewesen sind, da er damals selbst laufend die Stundenaufzeichnungen für alle von der Firma K beschäftigten und an der betreffenden Baustelle eingesetzten Personen führte. Wie Ansatzpunkte für Gegenteiliges in das Gendarmerieprotokoll kommen konnte, konnte er nicht erklären.

Der (nicht mehr bei der Firma K beschäftigte) Zeuge Ing. L sagte aus, es sei keineswegs so, daß er (oder sonst jemand von der Firma K) die beiden Ausländer eingestellt habe. Von den Gendarmen sei er mißverstanden worden. Den Gendarmen gegenüber habe er sich auf andere Ausländer bezogen als auf die verfahrensgegenständlichen Ausländer. Diesbezüglich habe er angeboten, die vorhandenen Papiere nachzubringen. Er habe dies, da ihm einer der Gendarmen persönlich bekannt gewesen sei, in jovialem Ton geäußert. Er selbst habe den Irrtum, daß er andere Ausländer als die Gendarmen vor Augen hatte, aus der Situation heraus erst bemerkt, als die Gendarmen bereits weg waren. Es sei ihm aber weder von der Gendarmerie noch von der BH Gmunden Gelegenheit geboten worden, diesen Irrtum aufzuklären.

Daraus ergibt sich, daß an belastendem Beweismaterial nur von den Gendarmen wiedergegebene Äußerungen von B und Ing. L am Vorfallstag zur Verfügung stehen. D und L führten ihre so dargestellten Äußerungen auf Mißverständnisse im Trubel der Ereignisse zurück und gaben - unter näherer Darstellung eines Kontrollsystems - an, daß sie mit Sicherheit eine Beschäftigung der Ausländer durch die Firma K ausschließen können. Da auch die beiden Ausländer dezidiert verneinten, von der Firma K beschäftigt gewesen zu sein, konnte vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, daß der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Tat begangen hatte.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer