VwSen-250510/12/Lg/Bk

Linz, 02.05.1996

VwSen-250510/12/Lg/Bk Linz, am 2. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. März und am 18. April 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau Annelore K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 22. Jänner 1996, Zl. SV-96/19-1995-E/Mü, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl.Nr.

218/1995 idF BGBl.Nr. 1105/1994, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung abgewiesen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses haben außerdem die Worte "als Tänzerin" zu entfallen.

II. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigen sich auf 500 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil sie am 22. März 1995 eine näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige in der Bar in T, als Tänzerin beschäftigt habe, ohne daß für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden wäre.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP Traun vom 24. März 1995 und die Rechtfertigung der Berufungswerberin vom 18. Mai 1995. In rechtlicher Hinsicht vertritt das angefochtene Straferkenntnis die Auffassung, daß unter Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zu verstehen sei. Dagegen sei es belanglos, aufgrund welchen Rechtsverhältnisses die Tätigkeit des Ausländers in Österreich ausgeübt werde. Der EuGH definiere das Arbeitsverhältnis dahingehend, daß jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Nach OGH 1981/Arb. 9972 genüge eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers.

Arbeitnehmerähnlich sei eine Rechtsbeziehung, wenn der Beschäftigte zwar persönlich nicht weisungsgebunden, wirtschaftlich aber abhängig ist. Nach VwGH 1991 komme es nicht auf die formelle Rechtsbeziehung an, sondern darauf, ob der Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Im gegenständlichen Fall liege der wahre wirtschaftliche Gehalt in der durch das Auftreten der Ausländerin bewirkten Konsumsteigerung im Lokal.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Ausländerin sei weder in den Betriebsablauf eingegliedert noch Weisungen unterworfen gewesen. Es habe weder auf seiten der Berufungswerberin noch auf seiten der Ausländerin rechtliche Verpflichtungen gegeben; die Leistungen seien freiwillig erfolgt. Das Zugeständnis an die Ausländerin, tanzen zu dürfen und die Tatsache, daß die Ausländerin 20 % des Werts der Getränke, auf welche sie von Gästen eingeladen worden sei, erhalten habe, stelle weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit dar. Der wahre wirtschaftliche Gehalt liege eben darin, daß die Leistung der Ausländerin und der Berufungswerberin freiwillig, also ohne rechtliche Grundlage erfolgt sei.

3. In der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates zur Berufung wird auf die frühere Stellungnahme vom 10. November 1995 hingewiesen und diese vollinhaltlich aufrechterhalten.

4. Aus dem erstbehördlichen Akt ist ersichtlich:

4.1. In der Anzeige des GP Traun an die BH Linz-Land vom 24.

März 1995 ist festgehalten, daß die Öffnungszeit der Bar zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr liege. Die Eingangstüre sei versperrt und es sei die Bedienung einer Glocke notwendig, um Einlaß zu erlangen. Am 22. März 1995 habe eine routinemäßige Prostitutionskontrolle stattgefunden. Dabei seien vier Damen im Lokal angetroffen worden. Die betreffende Ausländerin tanzte gerade auf dem Laufsteg.

Diese Ausländerin sei bereits bei einer früheren Kontrolle und zwar am 5. März 1995 angetroffen worden. Damals habe sie angegeben, erst am Vortag (also am 4. März 1995) nach Österreich gekommen zu sein. Die Ausländerin habe die Angabe von Horst K bestätigt, freiwillig und ohne Bezahlung zu tanzen. Anläßlich einer Kontrolle am 1. März 1995 hätten eine andere Ungarin und eine Ghanesin angegeben, 20 % vom Getränkeumsatz zu bekommen.

Die Berufungswerberin wird daher verdächtigt, die Ausländerin als Animierdame und Tänzerin beschäftigt zu haben.

4.2. Im Schreiben des Magistrates Linz an die BH Linz-Land vom 20. Oktober 1995 in Verbindung mit dem Bericht des BVA Linz vom 16. Oktober 1995 wird festgehalten, daß sich die Ausländerin nach Ungarn abgemeldet habe und der aktuelle Aufenthalt unbekannt sei.

4.3. Die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 10.

November 1995 enthält jene Rechtsausführungen, welche dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundeliegen.

4.4. In der Stellungnahme der Berufungswerberin vom 14.

Dezember 1995 wird behauptet, es sei kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht gegeben gewesen, weil die zugeflossenen Beträge zu gering waren, um den Lebensunterhalt zu bestreiten.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Berufungswerberin dar, das Lokal werde (wieder) seit 24.2.1995 von ihr betrieben. Als Kellner fungiere ihr Sohn.

Die Damen würden für die Show (Entkleiden, Tanzen) von den Gästen bezahlt. Die Damen bekämen vom Kellner 20 % des Getränkeumsatzes als Provision. Es herrsche rege Fluktuation bei den Damen. Sie würden meist "partienweise" kommen und gehen (ganz nach ihrem Belieben bzw nach ihrem "Terminkalender"). Die Kontaktaufnahme mit den Damen funktioniere über Zeitungsannonce und Mundpropaganda. Die verfahrensgegenständliche Ungarin sei Teil einer "Viererpartie" gewesen. Wie die Organisation der fluktuierenden Damen funktioniere, wisse sie nicht. Da sie selbst kaum im Lokal sei, könne sie auch nicht sagen, wie stark die Fluktuation sei. Näheres wisse ihr Sohn.

Der Sohn der Berufungswerberin sagte, der Familienbetrieb sei der Erlebnisgastronomie zuzurechnen. Das Geschäft resultiere aus dem Getränkekonsum der Gäste. Auch die Damen seien Gäste. Eine "Auswahl" der Damen nach Maßgabe ihrer Brauchbarkeit erfolge nicht, jede, die wolle, hätte ihre Chance. Die Auftritte der Damen würden von den "anderen" Gästen bezahlt. Die Damen bekämen 20 % des Umsatzes, der von ihnen selbst konsumierten Getränke, bei zu zweit getrunkenen Getränken (zB einer Flasche Sekt) sei die gesamte Flasche Ausgangspunkt der Berechnung. Eine Pflicht, zu konsumieren gebe es für die Damen nicht. Teils würden diese Beträge sofort ausbezahlt, teils der der Dame zustehende Betrag aufgeschrieben und etwa später ausbezahlt, etwa beim Heimgehen. Wohnungen würden den Damen nicht zur Verfügung gestellt. Sie kämen nicht über Agenturen sondern würden sich nach vom Vater des Zeugen aufgegebenen Zeitungsannoncen bzw über Mundpropaganda melden. Es bestünden keine Verträge mit Agenturen, diese würden zu hohe Vermittlungsgebühren verlangen. Die Damen würden nach Belieben kommen und gehen, mitunter auch bis zu einem Monat bleiben. Wie dies bei "A", der gegenständlichen Ungarin, gewesen sei, wisse er nicht mehr.

Der Zeuge BI P (GP Traun) sagte aus, die betreffende Ungarin am 5., 9. und 22. März im Lokal angetroffen zu haben. Im Lokal seien, wie die Erfahrung aus laufenden Kontrollen zeige, durchschnittlich etwa vier bis fünf Damen vorhanden.

Es gebe eine Fluktuation, für das Jahr 1995 schätze er etwa 20 verschiedene Damen gesehen zu haben. Es habe sich so gut wie ausschließlich um Ausländerinnen gehandelt, vorwiegend Ungarinnen, Tschechinnen, Slowakinnen. Anzeigen habe er nur bei jenen erstattet, die er tanzen gesehen habe, weil er der Meinung sei, daß nur das Tanzen eine Beschäftigung darstelle. Die Damen würden im allgemeinen solange bleiben, als sie als Touristin aufhältig sein dürfen, Ungarinnen und Slowakinnen beispielsweise einen Monat. Manche seien später wieder als Touristinnen gekommen, manche aber auch nur kürzer geblieben. Teils seien die Damen im Objekt S gemeldet gewesen, nicht jedoch die gegenständliche Ungarin. Eine Frau P habe anläßlich der Beantragung des "Deckels" als Ausübungsort S angegeben, auch habe ihm einmal ein Gast von einem Separee-Erlebnis erzählt. Er selbst habe vom Lokal aus keine Separees beobachten können, nehme aber an, daß, wie nach früherer Praxis, Zimmer im ersten Stock dafür zur Verfügung stehen könnten. Er habe Annoncen der Bar in der Zeitung gesehen, vermute aber, daß Herr K jun. selbst in Ungarn Damen anwirbt. Er vermute, daß der Wechsel der Damen organisiert sei, über Annonce könnte so ein Betrieb nicht funktionieren.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Es ist aufgrund der unbestrittenen amtlichen Wahrnehmungen davon auszugehen, daß die gegenständliche Ausländerin drei Mal innerhalb von gut zwei Wochen im Lokal als Tänzerin und Animierdame anwesend war. Als unbestritten kann ferner gelten, daß sie 20 % des Getränkeumsatzes bekam und zwar berechnet von den selbst konsumierten oder mitkonsumierten Getränken. Daß die Ausländerin von seiten der Berufungswerberin für das Tanzen entlohnt wurde bzw in der Getränkeprovision eine Tanzverpflichtung inbegriffen war, konnte nicht erwiesen werden.

6.2. Die diesbezügliche Vereinbarung mit der Ausländerin stellt einen Vertrag dar. Es ist zu prüfen, ob ein solcher Vertrag den Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) erfüllt.

6.3. Zum Animieren auf Provisionsbasis hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, festgestellt:

Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, komme es auf die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht an.

"Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, wegen welcher sich eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist nicht persönlich vom Empfänger der Leistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, die ihn als arbeitnehmerähnlich qualifizieren läßt, ist darin zu erblicken, daß er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Leistung wirtschaftlich abhängig ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist. Was den "organisatorischen" Aspekt ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit betrifft, bedarf es der Prüfung, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, daß sie trotz Fehlen der persönlichen Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, sodaß sie als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig ist (siehe auch dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322). Die danach gebotene Gesamtbetrachtung der einzelnen Faktoren, die für oder gegen ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis der drei Ausländerinnen zur GesmbH sprechen, ergibt, daß die belangte Behörde diese Frage mit Recht bejaht hat. Die Ausländerinnen haben ihre Tätigkeit, die nach den getroffenen Feststellungen im Animieren und im Tanzen bestand und damit jener der im Lokal der GesmbH mit Beschäftigungsbewilligung tätigen Personen durchaus entsprach, in offenbarer wirtschaftlicher Abhängigkeit von der GesmbH ausgeübt und erhielten dafür ein - wenn auch erfolgsabhängiges - Entgelt. Wie die belangte Behörde aus den erzielten Ermittlungsergebnissen nachvollziehbar und plausibel abgeleitet hat, stellte die relativ "freie" Tätigkeit, die hauptsächlich im Animieren bestand und auch nur diesbezüglich honoriert wurde, offenbar eine Vorstufe für eine vertraglich besser abgesicherte Tätigkeit als Tänzerin für die GesmbH dar, für die bereits eine Anmeldung zur Sozialversicherung und eine Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vorgesehen war. Schon die Hoffnung auf einen derartigen arbeitsrechtlichen Aufstieg in Verbindung mit den sonst gegebenen fremdenrechtlichen Konsequenzen mußte eine wirtschaftliche Abhängigkeit iS eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses mit sich bringen, demzufolge sich die betreffenden Damen im besonderen für Zwecke der GesmbH einsetzten. In diesem Sinne hat ja auch der Zeuge V davon gesprochen, die Mädchen seien von ihm oder vom Beschwerdeführer als Animiermädchen "aufgenommen" die Feststellung, die Ausländerinnen hätten im Auftrag und für Entgelt der GesmbH gearbeitet, ist daher entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung durchaus zutreffend und sachgerecht." 6.4. Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, daß der entscheidende Punkt des zitierten Erkenntnisses darin liegt, daß das Animieren auf Provisionsbasis (= Beteiligung am Getränkeumsatz) eine bewilligungspflichtige Beschäftigung darstellt. Hingegen kommt es nicht darauf an, von wem das Tanzen honoriert wird, ob im Lokal unter vergleichbaren Bedingungen zur Sozialversicherung angemeldete Damen arbeiten, ob sich die Damen Hoffnung auf einen arbeitsrechtlichen Aufstieg machen, ob im Zuge des Vertragsabschlusses das Wort "aufgenommen" gefallen ist und ob der Vertrag als "Auftrag" im zivilrechtlichen Sinn qualifiziert werden kann.

6.5. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, daß die gegenständliche Situation mit der vom Verwaltungsgerichtshof beurteilten im wesentlichen vergleichbar ist und die Berufungswerberin den ihr vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Da außerdem keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist ihr die Tat auch in subjektiver Hinsicht zurechenbar.

6.6. Hinsichtlich der - im angefochtenen Straferkenntnis nur leerformelhaft erwähnten - Strafbemessungsgründe geht der unabhängige Verwaltungssenat bezüglich der (aktenkundigen) finanziellen Verhältnisse von einem Einkommen von ca 8.000 S netto/Monat und einem Haus als Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Erschwerungs- und Milderungsgründe wurden weder geltend gemacht noch sind solche aus dem Akt ersichtlich. Daher erscheint die zum Tatzeitpunkt geltende Mindestgeldstrafe von 5.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden angemessen. Ein Überwiegen von Milderungsgründen iSv § 20 VStG liegt nicht vor. Ebensowenig bleibt die Tat hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt (§ 21 Abs.1 VStG) zurück.

6.7. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder