VwSen-550102/11/Gf/Ka

Linz, 22.09.2003

VwSen-550102/11/Gf/Ka Linz, am 22. September 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über den Antrag der B, vertreten durch RA Mag. CK, auf Nichtigerklärung des Widerrufes der Ausschreibung bezüglich der Auftragsvergabe "Portale, Fenster, Glasfassade - Horterweiterung St. Dionysen" der Gemeinde Traun, vertreten durch RA Dr. ML, zu Recht erkannt:

§ 13 OöVergNPG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Die Gemeinde Traun hat als öffenliche Auftraggeberin in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 15. Mai 2003, Folge 10, S. 29, u.a. einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich betreffend die Errichtung einer außenseitigen Glasfassade im Zusammenhang mit der Erweiterung des Kinderhortes St. Dionysen/Traun im offenen Verfahren ausgeschrieben.

1.2. Mit Telefax vom 10. Juli 2003 wurde die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis gesetzt, dass die Ausschreibung "aufgrund von konstruktiven und preisrelevanten Veränderungen im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung und der daraus resultierenden nicht eindeutig möglichen Ermittlung eines Bestbieters widerrufen" wird. Dasselbe Schreiben wurde auch dem zweiten Bieter, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hatte, übermittelt.

1.3. Mit ihrem am 20. August 2003 - und damit gemäß § 8 Abs. 2 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergNPG), rechtzeitig - per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Schriftsatz hat die Rechtsmittelwerberin nach § 2 Abs. 5 OöVergNPG einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufes dieser Ausschreibung gestellt.

Als Beschwerdepunkt i.S.d. § 2 Abs. 2 OöVergNPG wurde der Sache nach die Verletzung im subjektiven Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens i.S.d. § 105 des Bundesvergabegesetzes, BGBl.Nr. I 99/2002 (im Folgenden: BVergG), geltend gemacht, wodurch ihr ein Schaden in Höhe von zumindest 4.000 Euro entstanden sei.

Begründend wird dazu zunächst ausgeführt, dass - entgegen der Auffassung der Auftraggeberin - eine Bestbieterermittlung schon auf Grund der vorgelegten Angebote durchaus möglich gewesen wäre, weil sie ein vollständiges, rechnerisch richtiges sowie vergaberechts- und ausschreibungskonformes (Alternativ-)Angebot erstellt habe und bei der Angebotseröffnung als Billigstbieterin hervorgegangen sei. Demgegenüber sei es unzulässig gewesen, der (einzigen) Mitkonkurrentin im Nachhinein die Möglichkeit zur Abänderung ihres Angebotes - wobei zudem die Vorschriften der §§ 94 und 97 BVergG nicht eingehalten worden seien - zu gewähren, um dieses mit dem Alternativangebot der Rechtsmittelwerberin vergleichen zu können. Außerdem seien von der Auftraggeberin in ihrer Mitteilung vom 10. Juli 2003 keine stichhaltigen Gründe für den Widerruf der Ausschreibung genannt worden.

1.4. Dagegen bringt die Auftraggeberin in ihrer Äußerung zunächst vor, dass das (Alternativ-)Angebot der Beschwerdeführerin in mehreren Punkten nicht der Ausschreibung entsprochen hätte; die Mängel seien in der Folge teilweise trotz entsprechender Aufforderung nicht verbessert worden bzw. gar nicht verbesserungsfähig gewesen. Überdies sei - weil der Auftrag nach dem Kriterium des günstigsten Preises hätte vergeben werden sollen - ein Alternativangebot von vornherein nicht zulässig gewesen, die Produkte hätten daher vollinhaltlich den Ausschreibungsunterlagen entsprechen müssen.

Davon abgesehen sei der Auftraggeber vornehmlich schon deshalb zum Widerruf der Ausschreibung berechtigt gewesen, weil sich erst nach der Angebotseröffnung gezeigt habe, dass die beiden Angebote einen unterschiedlichen Qualitätsstandard aufweisen, was aber auf Grund der ohnehin sehr detaillierten Leistungsbeschreibung nicht vorherzusehen gewesen sei. Außerdem hätten sich erst im Zuge des Ausschreibungsverfahrens zuvor nicht bekannte Einsparungsmöglichkeiten (in Höhe von 20%) - nämlich: Pfosten-Riegel-Konstruktion anstelle der ursprünglich projektierten Structural-Glazing-Variante - ergeben.

1.5. Hiezu hat die Beschwerdeführerin am 18. September 2003 eine Gegenäußerung erstattet.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Gemeinde Traun zu Zl. III/4-2501-2003 und die übermittelten Schriftsätze; da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 12 Abs. 2 Z. 3 OöVergNPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die gegenständliche Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 2 Abs. 5 OöVergNPG hat der Oö. Verwaltungssenat nach dem Widerruf einer Ausschreibung u.a. festzustellen, ob dieser Widerruf wegen eines Verstoßes gegen das BVergG rechtswidrig war.

Nach § 105 Abs. 1 BVergG ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die - wenn sie schon vor der Ausschreibung bekannt gewesen wären - eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

Gemäß § 105 Abs. 2 Z. 3 BVergG kann die Ausschreibung widerrufen werden, wenn für den Auftraggeber schwerwiegende Gründe bestehen, die den Widerruf sachlich rechtfertigen; ein Widerruf der Ausschreibung zu dem alleinigen Zweck, eine neuerliche Ausschreibung zu ermöglichen, um einen Angebotspreis zu reduzieren, ist jedoch sachlich nicht gerechtfertigt.

3.2. Auf Grund des im Akt der Auftraggeberin erliegenden Prüfberichtes des von ihr mit der Ausschreibung und Durchführung des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens beauftragten Architekten vom 16. Juni 2003 ergibt sich zum einen, dass aus Einsparungsgründen "die Pos. 92.01.90.3 - Rundfenster und die Pos. 92.01.90.04 - Fensterleibungsverkleidungen" zu entfallen haben; zum anderen hat die Beschwerdeführerin "als Fassadenverkleidung ..... entgegen der Ausschreibung eine hinterlüftete Pfosten-Riegel-Konstruktion" (mit einem bloß um 0,1 W/m²K ungünstigeren Wärmedurchgangskoeffizienten) verwendet, die bei gleichartiger Konstruktionsweise bei ihrer Mitkonkurrentin in Teilbereichen - nämlich der Fassadenverkleidung (Auftragswert im Mittel: ca. 60.000 Euro) zu einer weiteren Preisreduktion von 20% (= ca. 12.000 Euro) und damit insgesamt zu einem um ca. 6.000 Euro günstigeren Angebot (Gesamtauftragssumme: 187.168 Euro [gegenüber 193.095 Euro bei der Beschwerdeführerin]) führe.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 teilte ein von der Auftraggeberin ersuchtes Metallbauunternehmen - weil einem solchen lt. Ausschreibungsunterlage die Regie über die Gesamtfertigung zukommen soll - mit, dass ein Vergleich des der Ausschreibung zu Grunde liegenden Fassadensystems "SG50N" (vgl. Pos. 92.04.10.0 der Ausschreibunsunterlage vom 9. Mai 2003, Version 11, 2002-09; sog; "Structural Glazing") mit jenem des Systems "FW50+" (sog. "Pfosten-Riegel-Konstruktion") ergebe, dass letzteres sowohl hinsichtlich der Materialkosten als auch in Bezug auf Fertigung und Montage preislich günstiger sei, was seiner Einschätzung nach zu einer Preisreduktion zwischen 17% und 22% führen müsse.

Daraus geht aber insgesamt unzweifelhaft hervor, dass die Auftraggeberin die gegenständlichen Fassadenbauarbeiten nicht nach dem Structural-Glazing-System, sondern nach der Pfosten-Riegel-Bauweise und damit wesentlich anders ausgeschrieben hätte, wenn ihr zuvor bekannt gewesen wäre, dass nach letzterer Methode bei nahezu gleichem Wärmedurchgangskoeffizienten immerhin hinsichtlich eines Drittels des Gesamtauftragsvolumens ein um ca. 20% niedrigerer Angebotspreis zu erzielen ist.

Bei dieser Sachlage war aber die Auftraggeberin schon gemäß § 105 Abs. 1 BVergG nicht nur berechtigt, sondern im Wege einer Rechtsentscheidung (arg. "ist") sogar dazu verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen.

3.3. Die vorliegende Beschwerde war daher im Ergebnis - wenn auch nicht aus dem von der Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 10. Juli 2003 mitgeteilten (s.o., 1.2.), so doch - schon aus diesem Grund gemäß § 13 OöVergNPG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unberechtigt abzuweisen, ohne dass es noch einer weitergehenden Prüfung dahin bedurfte, ob die Auftraggeberin im Zuge des Widerrufes der Ausschreibung auch das ihr nach § 105 Abs. 2 Z. 3 BVergG zukommende Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Beachte: 

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 23.06.2005, Zl.: B 1478/03-10