VwSen-250533/2/Lg/Bk

Linz, 26.09.1996

VwSen-250533/2/Lg/Bk Linz, am 26. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn A, vertreten durch Dr. A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 24.

Juni 1996, Zl. SV-96/18-1996-E/Mü, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die beiden Ersatzfreiheitsstrafen auf je 56 Stunden herabgesetzt werden.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 28 Abs.1 Z1 lit.a und 3 Abs.1 AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995 iVm § 24, § 16 Abs.2, § 19 VStG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Wochen verhängt, weil er in seinem Betrieb, der Firma F, W, am 19.2.1996 zwei näher bezeichnete bosnische Staatsangehörige beschäftigt habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Erstbefragung durch das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk am 19.2.1996, wo der Berufungswerber angegeben hatte: "Ich habe am 30.1.1996 beim Arbeitsmarktservice um Beschäftigungsbewilligung angesucht, das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Sie sind seit letzten Montag, 12.2.1996 hier in Einschulung, sie arbeiten täglich 4 bis 4,5 Stunden; als Bezahlung erhalten sie eine Tagesdiät (Schulungshonorar) von S 260.--; GKK Anmeldung liegt keine vor; diese würde nach Erhalt der Beschäftigungsbewilligung jedoch sofort durchgeführt." Als Schutzbehauptung wertete die belangte Behörde die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 26.3.1996, wonach ihm die gegenständlichen Bosnier von der Caritas geschickt worden seien und sich diese die künftige Arbeit nur angesehen hätten, jedoch nicht beschäftigt worden seien.

2. In der Berufung wird vorgebracht, die Ausländer seien für eine künftige Beschäftigung eingeschult worden und hätten Tagesdiäten in Höhe von 260 S/Tag erhalten. Um Beschäftigungsbewilligungen sei angesucht worden. Bei den Tagesdiäten hätte es sich um eine freiwillige Leistung des Berufungswerbers gehandelt. Die Ausländer hätten über Vermittlung der Caritas vorgesprochen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Gemäß § 3 Abs.5 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung (= vor der Novelle BGBl.Nr. 895/1995, die diesbezüglich erst am 1. Juni 1996 in Kraft trat - vgl. § 34 Abs.16 idgF) bedürfen Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch bis zu drei Monaten beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung (Volontäre). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt das Vorliegen eines Volontariats ua Unentgeltlichkeit voraus.

Im gegenständlichen Fall wurden vom Berufungswerber Tagesdiäten ausbezahlt, weswegen das Merkmal der Unentgeltlichkeit entfällt. Die Tagesdiäten wurden für tatsächliche Arbeitsleistung bezahlt; daher ändert die "Freiwilligkeit" am Entgeltcharakter nichts. Auch die karitative Motivation der Ausbildung "künftiger" Arbeitskräfte steht der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen.

Die Berufungsbehauptung, die Ausländer seien im Zeitraum vom 11.2.1996 bis 19.2.1996 lediglich etwa vier Stunden im Unternehmen des Berufungswerbers gewesen, ist offensichtlich nicht als Abweichung von der im angefochtenen Straferkenntnis zitierten ursprünglichen Aussage des Berufungswerbers zu deuten, die Ausländer seien lediglich ca vier Stunden täglich geschult worden, da in der Berufung ebenfalls behauptet wird, der Berufungswerber sei bereit gewesen, den Ausländern für die Zeit ihrer Anwesenheit im Unternehmen 260 S pro Tag auszubezahlen. Gleichwohl ist es dem unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, den Tatzeitraum auszudehnen, sodaß mit dem angefochtenen Straferkenntnis der 19.2.1996 den Tatzeitraum bildet.

In Anbetracht dieser Umstände sowie den der offensichtlichen Tatsache, daß die Ausländer die Arbeitsleistung eingebunden in die Betriebsorganisation erbrachten, vermag der unabhängige Verwaltungssenat der Annahme der belangten Behörde, es sei ein Arbeitsverhältnis, zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen, nicht entgegenzutreten. Ergänzend sei darauf hingewiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch ganz kurzfristige Arbeitsverhältnisse als Arbeitsverhältnisse gelten und daß der Ausbildungszweck (vgl. § 2 Abs.2 lit.c AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung) der Erfüllung des Beschäftigungsbegriffes nicht entgegensteht.

Ferner ist festzuhalten, daß Straffreiheit voraussetzt, daß die Beschäftigungsbewilligung bereits erteilt ist (vgl. zB VwGH vom 26.11.1992, Zl 92/09/0168).

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, daß zum Tatzeitpunkt bereits die erhöhten Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995, in Kraft getreten am 1. Jänner 1996 - vgl. § 34 Abs.15 AuslBG idgF) anzuwenden waren. Auf den gegenständlichen Fall trifft daher der Strafrahmen von 10.000 S bis 60.000 S zu. Milderungs- und Erschwerungsgründe sind aus dem Akt nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Daher ist unter Berücksichtigung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat die Verhängung der Mindeststrafe angemessen. Unter Anwendung derselben Strafbemessungskriterien erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden angemessen. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels entsprechend ins Gewicht fallender Milderungsgründe aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder