VwSen-250671/21/KON/Pr

Linz, 03.02.1999

VwSen-250671/21/KON/Pr Linz, am 3. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des S. F., gegen das Straferkenntnis der BH Eferding vom 15.1.1998, Zl.SV96-5-5-1997-MA, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1 1. Halbsatz VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der Firma S. & Co. OEG., zu verantworten, daß im Rahmen dieser OEG die slowenische Staatsangehörige M. E. am 28.12.1996 um 15 Uhr als Kellnerin im Cafe mit Arbeiten - wie Servieren eines Kaffees an einem im Lokal befindlichen Gast - beschäftigt wurde, obwohl diese Ausländerin nicht im Besitz eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis war und der Firma S. & Co OEG für diese Ausländerin keine Beschäftigungsbewilligung erteilt war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz in der geltenden Fassung (AuslBG).

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe S 10.000,-====== falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden gemäß § 28 Abs. 1 Ziff. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz in der geltenden Fassung.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 1.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je 1 Tag Freiheitsstrafe wird gleich S 200,-- angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 11.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)." Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß aufgrund der unbedenklichen Anzeige der Sicherheitswachorgane der BPD Linz der Tatbestand als erfüllt anzusehen sei. Der Beschuldigte habe trotz eingeräumter Frist bis Mitte November 1997 keinen Zeugen beizubringen vermocht und die im Strafverfahren getätigten Angaben nicht beweisen können, sodaß diese als Schutzbehauptung zu werten seien.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser den Tatvorwurf der unerlaubten Ausländerbeschäftigung bestritten.

Hiezu bringt er begründend im wesentlichen vor, daß das Servieren eines Kaffees oder eines Getränkes doch nicht ernsthaft als Beschäftigung gesehen werden könne. Zu einer Beschäftigung im Sinne des Arbeitsrechtes gehöre schon einmal viel mehr als das Servieren eines Getränkes. Im übrigen wäre es in seinem Lokal in Linz des öfteren der Fall, daß ihn jemand für einige Minuten vertreten habe, so beispielsweise, wenn er auf die Bank gegangen wäre oder sonst eine kurze Besorgung tätigte. In dieser kurzen Zeit, wo er nicht in seinem Lokal gewesen wäre, hätte ihn einer seiner Gäste vertreten. Er wolle die Wahrnehmungen der Polizeibeamten nicht in Frage stellen, möchte aber gleichzeitig festgehalten haben, daß alleine das Servieren eines oder mehrere Getränke für eine kurze Zeit nicht die Grundlage eines Arbeitsverhältnisses darstellen könne. Da er Ausländer sei, wisse er, welche Bewilligung er und ein Dienstnehmer benötigten, um in einem Betrieb arbeiten zu dürfen, daher wäre es nicht besonders klug von ihm gewesen, wenn er sich auf so eine Beschäftigung eingelassen hätte.

Aufgrund des Umstandes, daß der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung in Abrede stellt und den von der Zeugin N. M. gegenüber der belangten Behörde getätigten Angaben, sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, eine öffentlich mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anzuberaumen. Aufgrund des Ergebnisses dieser am 27. November 1998 stattgefundenen öffentlich mündlichen Verhandlung steht zwar fest, daß zum Tatzeitpunkt die Ausländerin E. M. im Lokal des Beschuldigten anwesend war und dort die im Tatvorwurf angeführten Tätigkeiten verrichtete, was vom Beschuldigten im übrigen nicht bestritten wird. Ob diese Tätigkeiten aber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erfolgten, konnte nicht mit ausreichender Sicherheit unter Beweis gestellt werden.

So gab der als Zeuge einvernommene Meldungsleger RI M.H. an, daß er im Zuge der Paßkontrolle der in Rede stehenden Ausländerin zum Schluß gekommen sei, daß für diese keine Beschäftigungsbewilligung vorliege, vermochte aber nicht zu sagen, ob er die Ausländerin E. M. auch schon zu vorherigen Zeitpunkten im beschuldigten Lokal bei Tätigkeiten angetroffen habe. Er wisse auch nicht mehr, ob er E. M. über ihre Entlohnung befragt habe und könne auch nicht mehr sagen, ob sie alleine im Lokal gewesen wäre oder nicht.

Über Befragung des Vertreters der belangten Behörde, ob er nach Dokumenten gemäß dem AuslBG gefragt habe, gab Zeuge RI H. an, daß das "offensichtlich der Fall gewesen sei", da sonst keine Anzeige erstattet worden wäre. Die daraufhin vernommene Entlastungszeugin N. M. bestätigte im Zuge ihrer Einvernahme vor dem unabhängigen Verwaltungssenat im wesentlichen ihre zeugenschaftlichen Angaben vom 17.9.1997 vor der Erstbehörde. Demnach könne es schon vorgekommen sein, daß sie, als Lebensgefährtin des Beschuldigten, wenn sie kurzfristig das Lokal verlassen mußte, um eine Besorgung zu tätigen, von der Ausländerin E. M. während dieser Zeit vertreten wurde. Dies allerdings unentgeltlich und freiwillig. Auch der Umstand, daß E. M. bei ihr gewohnt habe, stehe nicht im Zusammenhang mit dieser Aushilfstätigkeit und sei keinesfalls als Naturalentlohnung anzusehen. Die Ausländerin, E. M., sei eben ihre Freundin gewesen. Der unabhängige Verwaltungssenat sah sich anhand des im wesentlichen wiedergegebenen Ergebnisses des Beweisverfahrens nicht in der Lage, den der Behörde obliegenden Beweis für das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zu erbringen; dies insbesondere was das objektive Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG betrifft. Dies vor allem auch deshalb, weil eine - wenn auch nur polizeiliche - Einvernahme in der die Angaben der Ausländerin E. M. protokollarisch festgehalten worden wären, der erstbehördlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegen ist. Dem unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war die von ihm für erforderlich erachtete zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländerin E. M. nicht möglich, da Genannte zwischenzeitlich wieder nach Slowenien verzogen ist. Die diesbezügliche Feststellung der Berufungsbehörde stützt sich dabei auf die Mitteilungen der Bundespolizeidirektion Linz - Meldeamt vom 14.10.1998, vom 29.12.1998. In letzterer teilte die BPD Linz mit, daß bezüglich der Ausländerin E. M. auch eine FIS-Anfrage negativ verlaufen sei. Ebensowenig war der vom unabhängigen Verwaltungssenat vorgenommenen Ausforschung der Ausländerin M. im Wege der "AMTLICHEN LINZER ZEITUNG" ein Erfolg beschieden.

In Anbetracht des Umstandes, daß sich für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zwischen der Ausländerin E. M. und dem Beschuldigten nicht ausreichend Anhaltspunkte finden einerseits, wie seiner im wesentlichen widerspruchsfreien Verantwortung andererseits, sah sich der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz gehalten, in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo die objektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung als nicht ausreichend erwiesen zu erachten und wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses entfallen für den Berufungswerber sämtliche Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h