VwSen-250705/21/Lg/Bk

Linz, 15.02.2000

VwSen-250705/21/Lg/Bk Linz, am 15. Februar 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 24. November 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Eferding vom 9. Juni 1998, Zl. SV96-1-5-1997-Au/Th, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 20.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 192 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der R zu verantworten habe, dass am 7. April 1997 durch diese Gesellschaft der ungarische Staatsangehörige B, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Die Begründung verweist insbesondere auf den Schriftverkehr mit dem AI sowie die Stellungnahme der Bw. Es wird argumentiert, der Bw hätte auffallen müssen, dass der Ausländer (als Gesellschafter der P) nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sei, da dies bereits mit Bescheid des AMS Salzburg vom 22.10.1996, Zl. RGS-504/1/1311/1996, festgestellt worden sei. Bei der Bemessung der Strafhöhe sei zu berücksichtigen, dass bereits eine rechtskräftige Bestrafung der Bw aus dem Jahr 1995 wegen illegaler Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers vorliege.

2. In der Berufung wird eingewendet, dass der Ausländer Gesellschafter der Firma P (idF: Fa P) gewesen und dass diese Firma mit Auftragsschreiben vom 2.4.1997 mit der Durchführung von Arbeiten betraut worden sei. Für die Leistungserbringung eines Gesellschafters der Fa P für diese Gesellschaft sei die Bw nicht verantwortlich. Es liege eine Tätigkeit der Fa P, nicht eine solche der Fa R vor.

Die Fa P sei im Firmenbuch eingetragen. Zur rechtskräftigen bescheidmäßigen Feststellung des AMS Salzburg vom 22.10.1996, wonach die ausländischen Gesellschafter der Fa P nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen seien, wird vorgebracht, dass diese Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag das Malereigewerbe ausübe und die Gesellschafter monatliche Vorwegbezüge erhalten würden, wenn sie eine Arbeitsleistung von mindestens 160 Stunden pro Monat erbringen, wobei aber keine Pflicht zur Leistungserbringung und kein Konkurrenzverbot bestehe. Daher würden die Ausländer keine arbeitnehmertypischen Leistungen erbringen. Es liege daher eine unternehmerische Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers im Rahmen der Fa P vor.

Selbst wenn man die Auffassung vertreten würde, dass arbeitnehmertypische Leistungen vorliegen, wäre zu beachten, dass - im Hinblick auf den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit § 115 HGB - sämtlichen nur gemeinsam vertretungsbefugten Gesellschaftern wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung zukommt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des AI vom 16.4.1997 wurde der gegenständliche Ausländer von Organen des AI, der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und des BGK Gmunden bei Malerarbeiten angetroffen. In einem Firmenfahrzeug der Fa R seien Wochenblätter für Arbeitnehmer der Fa R vorgefunden worden. In einem Wochenblatt für die 15. KW sei der Ausländer unter Personalnummer 33 erfasst (Kopie liegt dem Akt bei). Laut Niederschrift habe der Ausländer angegeben, bei der Fa R beschäftigt und an der Adresse K, wohnhaft zu sein. Laut einer der Anzeige beiliegenden Notiz sei auf dieser Adresse kein Telefon vorhanden.

Ferner liegt dem Akt der Gesellschaftsvertrag der Fa P - auf Papier mit Briefkopf der Rechtsanwaltskanzlei, welche die Bw im gegenständlichen Verfahren vertritt und beglaubigt durch Notar Dr. L - bei.

Laut Firmenbuch langte der Antrag auf Eintragung der OEG in das Firmenbuch am 7.6.1996 beim Firmenbuchgericht ein und ist Geschäftsanschrift der Firma K in W (S).

Am 3.7.1997 gab die Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding an, die Fa P sei mit Spachtelarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle beauftragt worden. Dieser Auftrag sei in Regie vergeben worden. Das Wochenblatt sei infolge der Regieverrechnung notwendig gewesen und weise nur auf den Zeitaufwand, nicht aber auf eine Beschäftigung hin. Die Bw legte ein Auftragsschreiben vom 2.4.1997 mit folgendem Inhalt vor: "Auftrag BV K, St. A... Wir beauftragen sie mit den Spachtelungsarbeiten bei o.a. Bauvorhaben. Die Arbeiten werden aufgrund der Gegebenheiten in Regie durchgeführt. Zeitaufwand lt. ihren Angaben ca. drei Tage. Der Regiesatz wird mit 320 S/Stunde netto vereinbart, zuzüglich Materialanteil 15 %. Die Arbeiten müssen in der KW 17/97 abgeschlossen sein. Die Abrechnung erfolgt nach Gesamtfertigstellung und Abnahme durch den Bauherren. Wir ersuchen um dringendste Einhaltung der Termine..."

In einem Schreiben vom 11.8.1997 übermittelte die Bw Kopien, nämlich "eine Rechnung, wo wir ebenfalls gewisse Arbeiten in Regie entlohnt haben", und "Regieberichte-Wochenzettel", wobei "hier ebenfalls die von verwendeten Formulare verwendet (wurden)". Die Rechnung stammt allerdings nicht von der Fa P und aus den Wochenblättern ist der Arbeitgeber nicht ersichtlich.

Nach der Anzeige und der Stellungnahme des AI war die Bw wegen illegaler Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers mit Bescheid vom 11.7.1996 bereits einmal rechtskräftig bestraft worden.

Ferner liegt dem Akt die Kopie des Aktes des AMS Salzburg über das Feststellungsverfahren gemäß § 2 Abs.4 AuslBG betreffend die Fa P bei. Der diesbezügliche Antrag stammt aus der die Bw auch im gegenständlichen Verfahren vertretenden Rechtsanwaltskanzlei. Mit Bescheid vom 22.10.1996 wurde vom AMS Salzburg festgestellt, dass die an der OEG beteiligten Ausländer nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind. Darin wird die Auffassung vertreten, dass die Gründung der OEG ein Umgehungsgeschäft darstellt, das darauf abzielt, den vier Ausländern Zugang zum Arbeitsmarkt zu verschaffen. Gegen diesen Bescheid wurde über die genannte Kanzlei Berufung erhoben. Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde am 27.3.1997 versucht, den hier gegenständlichen Ausländer und einen weiteren ausländischen Gesellschafter zur Gründung der OEG einzuvernehmen. Die beiden Ausländer konnten dabei nur Folgendes kundtun: "Ich verstehe ganz wenig Deutsch und folglich ist es für mich unmöglich, Aussagen zum Vernehmungsgegenstand zu machen. Der einzige, der Deutsch versteht, ist Herr P. Dieser befindet sich derzeit jedoch in Rumänien. Ich kann den Gesellschaftsvertrag nicht lesen und folglich kann ich auch keine Angaben betreffend meiner Rechte und Pflichten als Gesellschafter der Fa. P machen."

Mit Schreiben vom 29.4.1996 (richtig: 1997) wurde die Berufung im Feststellungsverfahren gemäß § 2 Abs.4 AuslBG zurückgezogen.

4. Vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab sich aus Vorerhebungen des unabhängigen Verwaltungssenates Folgendes:

Nach Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung scheint die P weder im Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung noch im zentralen Gewerberegister auf.

Nach Angabe des GP Wals ist dort über eine Firma P nichts bekannt und konnte dort auch nichts darüber in Erfahrung gebracht werden. Die Adresse Wals, K sei eine weitere Betriebsstätte der Fa R GmbH, Geschäftsführer E, geb. . Laut Auskunft der R handle es sich bei gegenständlichem Objekt um eine Wohnung, die von Arbeitern der Fa R als Schlafplatz genutzt werde. Von einer Tätigkeit im Rahmen eines Malereibetriebes könne nicht gesprochen werden.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab die Bw auf Vorhalt der erwähnten Vorerhebungen des unabhängigen Verwaltungssenates hin bekannt, dass es sich bei der Adresse K um eine Garconniere handle, welche von der Fa R an die Fa P als Geschäftslokal abgetreten worden sei. Die Fa P sei ein Malereibetrieb, für welchen man wenig Betriebsmittel benötige. Das Material sei direkt auf die Baustelle geliefert worden. Ob die Fa P ein Büro gehabt habe, wisse sie nicht. Ein Telefon sei nicht nötig gewesen, da P ein Handy gehabt habe. P habe ein Auto besessen. Die übrigen Garconnieren der Firma der Bw an der gegenständlichen Adresse würden als Schlafplätze für firmeneigene Arbeiter genützt. Ob die Fa P eine Gewerbeberechtigung besaß, wisse die Bw nicht.

Zum Gründungsvorgang der P erklärte die Bw, die Fa R habe dabei mit ihrer Rechtsanwaltskanzlei Herrn P unterstützt. Dieser Weg sei gewählt worden, weil die Firma der Bw viel Arbeit gehabt habe und legal vorgehen wollte. Die Kontaktierung von P wegen der Aufträge sei im Büro der Bw erfolgt. Ob die Fa P auch für andere Kunden gearbeitet habe, wisse die Bw nicht. Sie könne sich aber eine volle Auslastung durch die Aufträge der Fa R nicht vorstellen.

Zum konkreten Vorfall führte die Bw abermals aus, die Erfassung des Ausländers auf einem Stundenblatt der Fa R sei zum Zweck der Kontrolle des Zeitaufwandes erfolgt, da nach Regiestunden abgerechnet worden sei.

Bei der gegenständlichen Baustelle habe die Fa R den Vollwärmeschutz und die Malerei im Innenbereich gemacht. Es habe sich die Notwendigkeit von Nachbesserungen (Nachspachtelungen) ergeben. Damit sei die Fa P beauftragt worden. Von der Fa P sei auf der Baustelle nur eine Person (der Ausländer) gewesen, von der Fa R fünf Leute. Die Leute der Fa R hätten (am Betretungstag) dieselben (End-)Arbeiten wie der Ausländer durchgeführt.

Der Zeuge P (das Kontrollorgan) sagte aus, dass vor Ort von einer OEG nicht die Rede gewesen sei. Der Ausländer oder ein "H" von der Fa R habe die Auskunft gegeben, dass der Ausländer bei der Fa R beschäftigt sei.

Der Vertreter der Bw führte aus, der Auftrag sei an die Fa P ergangen, wobei nochmals auf die ex lege-Wirkung des § 115 HGB hingewiesen wurde. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Fa P von der Fa R habe nicht erwiesen werden können, da unbekannt sei, ob die Fa P nicht auch von dritter Seite Aufträge erlangt habe.

Der gegenständliche Ausländer wurde geladen, erschien aber nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist zunächst beachtlich, dass im gegenständlichen Fall kein Werkvertrag vorlag, weil die Teilnahme des Ausländers an den nach Arbeitszeit abgerechneten "Endarbeiten" (in Form von nicht zuvor quantifizierten Verspachtelungen) keinen tauglichen Gegenstand eines Werkvertrags bilden. Die Funktion des Einsatzes des Ausländers bestand vielmehr im Zukauf von Arbeitsleistungen, was die Bw ja auch dadurch bestätigte, dass der Ausländer dieselben Arbeiten ausführte wie ihre eigenen auf der Baustelle befindlichen Leute und dass auf dieselbe Weise wie bei diesen die Arbeitszeitkontrolle erfolgte.

Die Bw kann ihre Behauptung, dass die Arbeitsleistungen des Ausländers im Rahmen eines Auftrages der Fa R an die Fa P erfolgten, nur auf die dem Akt beiliegende Kopie eines Auftragsschreibens stützen. Dieses Schreiben ist nur seitens der Fa R unterfertigt. Ob es an der Adresse der Fa P jemals ankam, ist ungewiss (Belege, die dies bestätigen könnten, brachte die Bw nicht bei, stattdessen legte sie im erstbehördlichen Verfahren Kopien vor, die einen anderen Vertragspartner betrafen). Der "Adressat" dieses Schreibens ist durch folgende Merkmale charakterisiert: Die Fa P verfügte über keine unternehmens-spezifischen Betriebsmittel und über keine Gewerbeberechtigung. Ihr "Sitz" war eine von der Fa R "abgetretene" Garconniere, in einem Gebäude, in dem sich weitere Garconnieren der Fa R befanden, welche als Wohngelegenheiten für firmeneigene Arbeiter dienten, wobei die gegenständliche Garconniere zumindest durch den gegenständlichen Ausländer ebenfalls als Wohnung genutzt wurde. Über das schon daraus ersichtliche enge Verhältnis der Fa R zur Fa P hinaus springt ins Auge, dass die Fa R in das Gründungsgeschehen der Fa P geradezu initiativ involviert war. Wenn die Bw dieses Engagement mit dem Versuch der legalen Befriedigung des Arbeitskräftebedarfs der Fa R begründet, so macht sie selbst den Umgehungszweck der Gründung der OEG deutlich. Der Umstand, dass der gegenständliche Ausländer und ein weiterer Ausländer vor dem AMS Salzburg keine Angaben über ihre Rechte und Pflichten als Gesellschafter der P machen konnten, passt ebenso in dieses Bild wie die Tatsache, dass der hier gegenständliche Ausländer als illegal Beschäftigter der Fa R bereits vor Gründung der OEG (nämlich am 10.7.1995) angetroffen worden war.

Aus dem Zusammenhalt dieser Tatsachen ist ersichtlich, dass die Gründung der OEG der Umgehung des AuslBG diente. Aus diesem Grund war der Gesellschaftsvertrag von Anfang an nichtig und wäre dies vom Firmenbuchgericht zu beachten gewesen (vgl. OGH 19.5.1994, 6 Ob 7/94). Da das Firmenbuch nur dem gutgläubigen Geschäftsverkehr dient (vgl. etwa Krejci, Handelsrecht, 1995, S 174 ff), kann sich die Bw, der der Umgehungscharakter der OEG-Gründung schon wegen der eigenen Förderung dieses juristischen Konstrukts zum Zwecke der Arbeitskraftbeschaffung von Anfang an bekannt war, nicht auf die Eintragung der OEG in das Firmenbuch berufen.

Im Ergebnis folgt daraus weiter, dass davon ausgegangen werden muss, dass das den Arbeitsleistungen des Ausländers zugrunde liegende Rechtsgeschäft zwischen der Fa R und dem Ausländer geschlossen wurde. Bewiesen wird dies durch die Angabe der Fa R als Arbeitgeber vor Ort und durch den Umstand, dass das (ohnehin wenig beweiskräftige) Auftragsschreiben sich an eine weder rechtlich (Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages) noch faktisch (Fehlen einer materiellen Substanz) existente OEG richtete.

Daran, dass dieses Rechtsgeschäft ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis beinhaltete, kann in Anbetracht der Angaben des Ausländers in der Niederschrift (Tätigkeit seit einer Woche zu einem Stundenlohn von 70 S als Maler, Chef: Hr. R) kein Zweifel bestehen.

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG herangezogen wurde. Eine allfällige Wiederholungstat kann, weil strafsatzbegründend, nicht als straferschwerend gewertet werden. Strafmildernd wirkt die relative Kürze der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Dauer der illegalen Beschäftigung. Sonstige Straferschwerungs- oder Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Zugrunde zu legen sind die aktenkundigen finanziellen Verhältnisse der Bw. Mangels erheblichen Überwiegens von Milderungsgründen scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, kommt eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht. Zu verhängen war daher die Mindestgeldstrafe und eine denselben Kriterien entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Konrath