VwSen-580010/2/BMa/Ta/Ka

Linz, 29.09.2003

VwSen-580010/2/BMa/Ta/Ka Linz, am 29. September 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des M K, B, G, vertreten durch RAe W M, M S-B, F V und C M, M, G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 2. Juli 2003, Zl. SanRB01-123-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid

aufgehoben.
 
2. Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises wird zurück-

gewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 2. Juli 2003, Zl. SanRB01-123-2003 wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass er den für eine freiberufliche Tätigkeit ohne entsprechende Aufschulung gesetzlich erforderlichen Qualifikationsnachweis, nämlich die Abrechnung seiner Leistungen mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Ergebnis nicht habe erbringen können, weil die Vorlage von Belegen über Kostenersätze durch eine bloße Krankenfürsorgeeinrichtung (wie hier: der Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Gemeindebedienstete und der Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge) diesem Erfordernis nicht gerecht werde.

1.2. Gegen diesen ihm am "7.4.2003" - richtigerweise 4.7.2003 - zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 14. Juli 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Erstbehörde habe ihm bereits mit Schreiben vom 28. April 2003, welchem formalrechtlich Bescheidcharakter zukomme, mitgeteilt, dass für die Ausübung seiner freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseur keine Gründe für eine Untersagung vorliegen würden. Weiters sei die Ausstellung eines Berufsausweises zugesagt worden.

Der angefochtene Bescheid sei daher schon aus formalrechtlichen Gründen rechtswidrig.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Ausstellung eines Berufsausweises beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. SanRB01-123-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind. Anlässlich einer derartigen Meldung hat die Behörde nach § 46 Abs. 2 MMHmG das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und bei Nichterfüllung auch nur einer dieser Erfordernisse die freiberufliche Tätigkeit unverzüglich, längstens jedoch binnen drei Monaten zu untersagen. Im Falle einer Untersagung ist unverzüglich ein Entzugsverfahren gemäß § 47 MMHmG einzuleiten, ansonsten hingegen die Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung in den Berufsausweis einzutragen.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

3.2.1. Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer sein auf § 46 Abs. 1 i.V.m. § 84 Abs. 7 MMHmG gestütztes Ansuchen (gem. Eingangsstempel) am 28. April 2003 bei der belangten Behörde eingebracht.

Mit Schreiben vom 28. April 2003 (auf dem im Akt befindlichen Entwurf wurde das Datum auf 7. Mai 2003 handschriftlich korrigiert, die Berufung bezieht sich jedoch auf das erstgenannte Datum) Zl. SanRB01-123-2003, hat die belangte Behörde mitgeteilt, dass aus behördlicher Sicht keine Gründe für eine Untersagung gem. § 46 Abs. 2 MMHmG vorliegen und der beantragte Berufsausweis gem. § 49 Abs. 1 und 2 leg.cit. nach Erlassen der in § 49 Abs. 3 MMHmG bezeichneten Verordnung ausgestellt und zugesandt wird.

3.2.2. Die hier allein entscheidende Frage, ob (bereits) dieser Mitteilung Bescheidqualität zukommt, ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates aus folgenden Gründen zu bejahen:

Zunächst ergibt sich schon bei einer isoliert - formellen Betrachtung, dass diese Erledigung sämtliche konstitutiven Bescheidmerkmale (Behörde, Spruch, individueller Adressat und Fertigung; vgl. dazu näher R. Walter - H. Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 7. Auflage, Wien 1999, RN 408 ff) aufweist.

Hinzu kommt, dass § 46 MMHmG (wenngleich dies nicht ausdrücklich normiert ist) - wie vergleichbare Verfahrensregelungen im Zuge der Beantragung der Ausstellung eines Führerscheines oder eines Reisepasses - ersichtlich von der Konzeption ausgeht, dass einer Nichtuntersagung ein (im Interesse der Verwaltungsvereinfachung jedoch nicht gesondert zu erlassender) positiver Bescheid zu Grunde liegt; vielmehr muss eine bescheidförmige Erledigung i.d.R. tatsächlich bloß im Falle einer negativen Entscheidung - dort aus Gründen des Rechtsschutzes - erfolgen. Freilich ist die Behörde aber dadurch rechtlich nicht gehindert, es im Falle einer positiven Erledigung nicht bloß - wie dies § 46 Abs. 1 letzter Satz MMHmG an sich vorsieht - bei der Eintragung in den Berufsausweis zu belassen, sondern darüber hinaus auch noch einen dementsprechenden Bescheid zu erlassen (wie dies im gegenständlichen Fall auch tatsächlich geschehen ist).

3.2.3. Davon ausgehend trifft sohin die Rechtsaufassung der Beschwerdeführerin, wonach ihr aus der erstbehördlichen Erledigung vom 28. April 2003 ein dementsprechendes subjektives Recht erwachsen ist, im Ergebnis deshalb zu, weil es der belangten Behörde nämlich (bereits) seit der Zustellung dieses Bescheides ( aus dem Akt der belangten Behörde ist ein Zustelldatum nicht ersichtlich, das Schreiben ist dem Rechtsmittelwerber jedoch zweifellos zugekommen, da sich dessen Berufungsvorbringen auf dieses Schreiben bezieht) und nicht etwa erst nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist verwehrt war, diesen von Amts wegen wieder inhaltlich abzuändern (sog. "Unwiderrufbarkeit" bzw. "materielle Rechtskraft"; vgl. wiederum R. Walter - H. Mayer, a.a.O., RN 458 u. 461).

3.3. Damit war aber die Erlassung des angefochtenen Bescheides schon im Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG rechtswidrig; der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der bekämpfte Bescheid aufzuheben.

4. Die Ausstellung eines Berufsausweises gem. § 46 Abs. 1 Z. 4 MMHmG fällt nach § 49 Abs. 1 MMHmG in die ausschließliche Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde; dem Oö. Verwaltungssenat ist eine Substitution dieses Aktes hingegen mit Blick auf seine verfassungsmäßige Aufgabenstellung (bloß Kontrolle der Rechtmäßigkeit, nicht aber auch Führung der Verwaltung; vgl. Art. 129 ff B-VG) schon von vornherein verwehrt.

Der diesbezügliche Berufungsantrag war daher wegen Unzuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann