VwSen-250746/23/Kon/Pr

Linz, 18.10.1999

VwSen-250746/23/Kon/Pr Linz, am 18. Oktober 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn R. P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.9.1998, SV96-78-1997-E/Bm, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.9.1999, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 1. Fall VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie habe in Ihrem "Cafe" in T., in der Zeit vom 3.8. bis 15.8.1997 den türkischen Staatsangehörigen M. Y., beschäftigt, ohne daß für den Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl.Nr. 895/1995

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10.000,-- 56 Stunden 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a

Ausländerbeschäfti-

gungsgesetz 1975

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,.-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Die belangte Behörde führt zur Begründung im Wesentlichen aus, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Beschuldigten aufgrund einer Anzeige des Gendarmeriepostens Traun vom 5.9.1997 zur Last gelegt werde.

Der Beschuldigte habe im Zuge seiner Rechtfertigung im Wesentlichen angegeben, den Ausländer Y. nicht beschäftigt zu haben, sondern hätte dieser die Absicht gehegt, das Cafe zu kaufen und daher einige Tage unentgeltlich mitarbeiten zu wollen.

Der als Zeuge befragte Ausländer Y. habe angegeben, dass er dem Beschuldigten R. P. unentgeltlich geholfen habe.

Aus dieser Definition sei klar ersichtlich, dass der Ausländer Y., aus welchen Gründen auch immer, im "Cafe" gearbeitet habe. Da der Beschuldigte als Besitzer des Cafes dem Ausländer Y. erst sein Einverständnis zur Mitarbeit habe geben müssen, trete er somit als Beschäftiger auf. Zur behaupteten Unentgeltlichkeit werde bemerkt, dass nach ständiger Judikatur Unentgeltlichkeit nicht zu vermuten ist, sondern diese ausdrücklich oder den Umständen nach ein Vertrag vereinbart sein müsse. Werde kein Entgelt vereinbart, so gelte ein angemessenes Entgelt als bedungen (§ 1152 ABGB). Dies bedeute, dass auch hier im Zweifel Entgeltlichkeit vorliege.

Aufgrund des dargestellten Sachverhaltes erscheine somit zweifelsfrei als erwiesen, dass der Beschuldigte den türkischen Staatsangehörigen Y. M. zum eingangs angeführten Zeitraum in seinem Cafe beschäftigt habe, ohne dass für den Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

Bei der Strafbemessung sei auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten Bedacht genommen und die hiefür vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte der Aktenlage nach rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht, dass vereinbart gewesen wäre, dass der Ausländer Y. das Cafe hätte kaufen wollen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz sah sich nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt veranlasst, zur Klärung der Frage, ob die unstrittig vorgenommene Tätigkeit des Ausländers M. Y. im "Cafe" als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu werten sei oder nicht, eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anzuberaumen.

Nicht zur Verhandlung erschienen ist nach vorher erfolgter Entschuldigung der als Zeuge geladene Meldungsleger Insp. R. W.. Die Anwesenheit dieses Zeugen war aber entbehrlich, da der weitere Meldungsleger Insp. Ch. L., der am Vorfallstag auch die Amtshandlung im Wesentlichen vornahm, zur anberaumten Verhandlung als Zeuge erschienen ist. Ebenfalls nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist auch der als Zeuge geladene Ausländer M. Y.. Aus diesem Grunde sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, eine Fortsetzungsverhandlung unter neuerlicher Ladung des genannten Ausländers als Zeugen anzuberaumen. Da der Ausländer aber mittlerweile unbekannten Ortes verzogen ist und sich die Zustellung einer Zeugenladung daher als nicht möglich erwiesen hat, wurde die bereits ausgeschriebene Fortsetzungsverhandlung abberaumt.

In Berücksichtigung des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 16.9.1999 hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Vom Beschuldigten wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.9.1999 noch vor Eröffnung des Beweisverfahrens die Kopie eines Kaufvertrages samt Inventarliste, abgeschlossen zwischen ihm als Verkäufer und dem Ausländer M. Y. als Käufer, vorgelegt.

In seiner Einvernahme gab der Beschuldigte wie folgt an:

"Das Lokal in T. wurde von mir einige Jahre bis glaublich Februar 1998 betrieben. Soviel ich mich erinnern kann, ist M. Y. im Sommer 1997 an mich wegen des Verkaufes meines Lokales herangetreten. Er hat mich gefragt, ob ich bereit wäre, ihm das Lokal zu verkaufen. Er hat auch vorgeschlagen, ob wir Geschäftspartner werden könnten, im Sinne eines Hälfte-Hälfte-Eigentums. Dass Y. die Voraussetzungen für den Gewerbeantritt, der sich mit der Übernahme des Lokals verbunden hätte, besaß, war mir nicht bekannt. Ich ging im Rahmen der Kontaktnahme mit Y. davon aus, dass er berechtigt wäre, in Österreich zu arbeiten. Im Tatzeitraum (3.8. - 15.8.1997) habe auch ich zeitweise im damals noch mir gehörenden Lokal gearbeitet, die übrige Zeit war Y. im Cafe und leitete dort den Betrieb. Während seiner Anwesenheit im Lokal - sie diente dazu, den Umsatz kennen zu lernen - übte Y. das Gastgewerbe aus, indem er insbesondere Getränke ausschenkte und auch abkassierte. Die Einnahmen aus dem Gastgewerbebetrieb während des Tatzeitraumes sind mir zugeflossen. Beweggrund für die Tätigkeit des Y. war, wie ich schon früher darauf hingewiesen habe, den Geschäftsgang zu beobachten, weil er die Absicht hegte, das Lokal von mir zu kaufen. Anfänglich war ich mit Y. gemeinsam im Lokal anwesend, um ihm auch zu zeigen, was zu machen sei. Ich habe ihm dabei die Handhabung der Spülmaschine, des Wasserenthärters und die Art und Weise, wie man das Bier anzapft, gezeigt. Ich wäre zu diesem Zeitpunkt aufgrund des schlechten Geschäftsganges (oft nur 5 Gäste täglich) nicht in der Lage gewesen, Y. als Kellner zu entlohnen. Als für uns der Kauf des Lokales spruchreif wurde, habe ich zu Y. gesagt, er müsse sich mit der Bestandgeberin, der Frau W. in Verbindung setzen und sich ihre Zustimmung holen, dass er nunmehr auch als ihr Mieter eintrete und neuer Betreiber des Cafes wäre. Frau W. (Hauseigentümerin) erklärte sowohl mir als auch Y. gegenüber, nicht bereit zu sein, das Bestandsverhältnis mit Y. weiter zu führen. In weiterer Folge wurde mir von Frau W. gekündigt. Wann die Kündigung durch Fr. W. erfolgte, ist mir heute nicht mehr bekannt. Der Kaufvertrag ist insoferne nicht zustande gekommen, weil Y. den Kaufpreis nicht bezahlt hat, wobei ich auf den Zusatz verweise: 'Dieser Kaufvertrag gilt, wenn ich erst bezahlt habe. 19.6.1997.' "

Der im Anschluss daran als Zeuge einvernommene Meldungsleger Insp. Ch. L. gab an wie folgt:

"Glaublich im Sommer 1997 haben mein Kollege W. und ich über gewerbebehördlichen Auftrag das Lokal in T. auf die Einhaltung gewerbebehördlicher Auflagen hin kontrolliert. Dies erfolgte, soweit ich mich erinnern kann, um ca. 20.45 Uhr. Es war meiner Erinnerung ein Feiertag, Maria Himmelfahrt. Das Lokal hätte demnach an diesem Tag geschlossen sein müssen. Mein Kollege und ich haben dieses Lokal betreten. Wir haben dabei mit Herrn Y. Kontakt aufgenommen, der sich uns gegenüber als Kellner und stellv. Geschäftsführer vorstellte. Ich glaube, wir haben ihn nach Herrn P. gefragt, der nicht anwesend war zu diesem Zeitpunkt. Wir machten Y. darauf aufmerksam, daß das Lokal aufgrund des Feiertags nicht hätte geöffnet sein dürfen. Im Lokal waren einige Gäste anwesend, von denen einige Getränke konsumierten. Ich weiß heute nicht mehr, ob Y. von sich aus seine Tätigkeit als Kellner und stellv. Geschäftsführer uns gegenüber bekanntgegeben hat, oder erst auf ein entsprechendes Befragen unsererseits. Ich weiß heute sicher, daß ich den Reisepaß des Y. kontrolliert habe. Ich habe ihn auch sicher gefragt, ob er (Y.) beim AMS bezüglich seiner Tätigkeit als Kellner gemeldet ist. Ich glaube, daß Y. dies verneint hat. Soweit ich mich erinnern kann, hat Y. gesagt, daß er nur als Kellner aushelfe. Ich kann heute nicht mit Sicherheit sagen, ob ich Y. wegen seiner Entlohnung befragt habe, ich glaube nur, daß dies wahrscheinlich der Fall gewesen ist. Die Amtshandlung hat ca. 30 Min. gedauert. Am 17.8. haben wir mit Herrn P. fernmündlich Kontakt aufgenommen. Diesen Kontakt habe ich aufgenommen. Ich habe im Zuge dieser telef. Kontaktaufnahme Herrn P. gefragt, und zwar sinngemäß, ob er Y. legal als Kellner beschäftige oder ob Genannter schwarz für ihn arbeite. Herr P. entgegnete mir meiner Erinnerung nach, daß Y. als Aushilfskellner fungiere und keinen Lohn erhalte. Letzteres kann ich mit Sicherheit sagen.

Über Befragen des Beschuldigten:

Ob ich Y. nach dem Grund gefragt habe, warum er im Lokal tätig ist, gebe ich an, daß ich das heute nicht mehr weiß. Sicher kann ich mich noch daran erinnern, daß Y. mir mitteilte, daß er wegen Ablaufes seines Visums seinen Arbeitsplatz verloren habe. Ich kann mich nicht mehr erinnern, ob mich Herr P. dahingehend unterrichtete, daß Y. das Lokal kaufen wolle und zwecks Beobachtung des Geschäftsganges im Lokal tätig gewesen wäre.

Über Befragen des AI:

Wir haben das Lokal regelmäßig, wenngleich in verschiedenen Abständen, kontrolliert. Ich glaube, ich habe das Lokal vor der Anzeigeerstattung lediglich zweimal im Zuge von Amtshandlungen betreten. Ich kann dabei auch nicht mit Sicherheit sagen, ob ich im Lokal oder vor dem Lokal war. Ob das Lokal dabei immer gut oder nur schlecht besucht war, hiezu kann ich heute keine konkreten Angaben mehr machen."

In beweiswürdigender Hinsicht hält der Unabhängige Verwaltungssenat hiezu fest:

Die Angaben des einvernommenen Beschuldigten stehen im Einklang mit den Angaben in seiner Berufung und erscheinen, gemessen an der allgemeinen Lebenserfahrung, nicht von vornherein als unglaubwürdig. Dies vor allem auch im Hinblick darauf, dass der Beschuldigte diese Angaben schon im erstbehördlichen Verfahren vorbrachte und sie in diesem auch durch die zeugenschaftliche Aussage des Ausländers M. Y. bestätigt wurden. Demnach wollte der Ausländer M. Y. das "Cafe" vom Beschuldigten kaufen und hat mit diesem vereinbart, zwecks Kennenlernen des Geschäftsganges dort kellnermäßig im Sinne einer Ausschank- und Kassiertätigkeit zu arbeiten. In Anbetracht dieses Vereinbarungszweckes erschiene eine beiderseits gehegte Absicht, kein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis begründen zu wollen, für durchaus naheliegend. Weiters ließe sich daraus auch eine zumindest konkludent vereinbarte Unentgeltlichkeit ableiten, was die in § 1152 ABGB normierte Fiktion eines bedungenen Entgeltes aber ausschlösse. Anhaltspunkte dafür, dass der Ausländer vom Beschuldigten ein Entgelt erhalten hat, liegen nicht vor. Vielmehr gab der Beschuldigte in der mündlichen Verhandlung an, dass die Einnahmen aus dem Gastgewerbebetrieb während des Tatzeitraumes nur ihm zugeflossen seien.

In Bezug auf die Aussage des Zeugen Insp. L. vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist zu bemerken, dass sich diese weitgehend mit dem Inhalt der Gendarmerieanzeige vom 5.9.1997 deckt, dessen ungeachtet aber keinen Beweis für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu liefern vermag.

Als belastendes Indiz mag sich zwar der Umstand darstellen, dass der Beschuldigte im Juli 1997 bei der AMS - Außenstelle Traun - zwecks Vermittlung von Arbeitskräften vorstellig war und auch den Auftrag gab, ihm eine Kraft zu vermitteln. Dies wurde auch vom Vertreter der Amtspartei Arbeitsinspektorat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.9.1999 vorgebracht. Der Vermittlungsauftrag des Beschuldigten wurde auch in der EDV des AMS dokumentiert; ein entsprechender EDV-Auszug wurde von der Amtspartei Arbeitsinspektorat im Nachhinein per FAX dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt.

Dennoch vermag der Umstand, dass sich der Beschuldigte an das AMS wandte, aber keinen solchen Widerspruch zu seinem gesamten Verteidigungsvorbringen zu bilden, dass dieses mit ausreichender Sicherheit dadurch widerlegt würde.

Aus den dargelegten Gründen erwies sich das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG als nicht ausreichend unter Beweis gestellt, weshalb in Befolgung des Grundsatzes "in dubio pro reo" wie im Spruch zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h