VwSen-250997/10/Kon/Ke

Linz, 04.04.2003

 VwSen-250997/10/Kon/Ke Linz, am 4. April 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F. S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 26. April 2002, Zl. Sich96-89-2001, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18. März 2003, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1, zweiter Einstellungsgrund VStG, eingestellt.
2. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG i.V.m. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c und § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuldspruch:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und demnach im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugter der D. Transport u. Speditions GMBH, jedenfalls am 26.02.2001 um 20.30 Uhr im Betrieb der D. Transport u. Speditions GMBH den ungarischen Staatsbürger J.Z., geb. 20.12.1966, als Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem polizeilichen Kennzeichen, Kennzeichen des Sattelanhängers, beschäftigt, obwohl weder dieser Firma für diesen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch Herr J.Z. eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Die Übertretung wurde anlässlich der Ausreise von Österreich nach Ungarn bei der Grenzkontrollstelle Deutschkreutz festgestellt."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung betrifft aus wie folgt:

"Laut Anzeige der Bundesgendarmerie Grenzkontrollstelle Deutschkreutz vom 06.04.2001 und der daraufhin folgenden Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Wels vom 10.07.2001 wurde festgestellt, dass der ungarische Staatsbürger J.Z., geb. 20.12.1966, mit dem LKW, Kennzeichen und dem Sattelanhänger, Kennzeichen, der D. Transport u. Speditions GMBH, am 06.04.2001 gegen 20.30 Uhr von Österreich kommend Richtung Ungarn ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere angetroffen wurde. Die Route des ungarischen Staatsbürgers führte von Linz nach Tokod in Ungarn. Der Transport wurde mit einer EU-Gemeinschaftslizenz, ausgestellt auf die Firma D., Lizenz Nr. 300196/2, durchgeführt. Somit konnte Ihre Firma als Beschäftiger des ungarischen Staatsbürgers angesehen werden, weshalb auch die bereits angeführte Anzeigelegung erfolgte.

Auf Grund dieser Anzeigelegung und der Information aus dem Handelsregister, welche Sie als nach außen hin Verantwortlichen dieser Firma auswies, wurden Sie in der Folge von der Bezirkshauptmannschaft Perg zu einer Rechtfertigung aufgefordert. In dieser führten Sie am 21.08.2001 sinngemäß aus, dass Sie sich nicht schuldig fühlen. Ihnen sei in einer Vorsprache bzw. Auskunft des AMS in der Frage der Rechtmäßigkeit einer derartigen Transportgestaltung folgendes mitgeteilt worden und war auch bei sämtlichen Kontrollen ausschlaggebend:

• der Fahrer müsse über ein Schengener Visum verfügen,
• ein Schreiben des AMS über die Ausnahme sollte stets mitgeführt werden,
• es müsse daher ein ausländischer Arbeitgeber vorhanden sein und
• die Arbeit (Transport) dürfe nur in "Sub" vergeben sein..

Als Beilage legten Sie Ihrer Rechtfertigung ein Schreiben des AMS Perg vom 27.09.2000 bei, welches Ihre Ausführungen bestätigen sollte.

In Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates Wels vom 05.11.2001 muss dem nun aber entgegengehalten werden, dass Ihren Ausführungen in der Frage wer den Lenker tatsächlich beschäftigt hätte, nicht gefolgt werden kann. Grundsätzlich ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, wenn ein Ausländer aus einem nicht EU- bzw. EWR-Mitgliedstaat in einem in Österreich zugelassenen LKW angetroffen wird. Es besteht jedoch die Möglichkeit, einen LKW österreichischer Zulassung an nicht in Österreich niedergelassene Unternehmen (ohne Lenker) zu vermieten. Auf Grund eines derartigen Mietvertrages ist der betreffende LKW aus güterbeförderungsrechtlicher Sicht dem nicht in Österreich niedergelassenen Unternehmen zuzuordnen. In diesen Fällen wäre aber jedenfalls ein gültiger Mietvertrag vorzuweisen. Bei Nichtvorliegen des Mietvertrages ist der LKW dem inländischen Unternehmen zuzuordnen. Darüber hinaus ist der LKW aber auch nur dann dem ausländischen Unternehmen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zurechenbar, wenn die erforderlichen güterbeförderungsrechtlichen Genehmigungen des mietenden Unternehmens mitgeführt werden (Gemeinschaftslizenz, Kontingentgenehmigung oder EMT-Genehmigung).

Diese Voraussetzungen sind auch im letzten Absatz des bereits angeführten Schreibens des AMS von Perg angeführt. Dort heißt es, dass vor allem die Frachtpapiere, die Aufschluss über den Herkunfts- und Bestimmungsort der Waren geben, maßgeblich für die Beurteilung sind, ob ein ausländischer LKW-Fahrer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegt oder nicht.

Zusammenfassend muss demnach in Ihrem Fall festgehalten werden, dass Sie

• zu keiner Zeit des Verfahrens das für eine Ausnahme von den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinsichtlich der Beschäftigung erforderliche Mietverhältnis des Kraftfahrzeuges nachgewiesen haben. Es liegt der Anzeige lediglich ein kopierter Werkvertrag mit der B. Spedition & Logistik GmBH in Rögling bei, in welchem die Durchführung von Gütertransporten vereinbart wurde. Dass dies im konkreten mit den gegenständlichen Fahrzeugen erfolgt wurde nicht nachgewiesen.
• Sollte jedoch sehr wohl eine solche Vermietung vorhanden gewesen sein sollte, müsse trotzdem die unrechtmäßige Beschäftigung des ungarischen Staatsbürgers angelastet werden, weil aus einer Kopie der bei dieser Fahrt eingesetzten EU-Gemeinschaftslizenz mit der Nr. 300196/2 Ihre Firma als Transportverantwortliche dargestellt wird, und damnach ganz klar erkennbar ist, dass auch Ihre Firma Beschäftiger dieses ungarischen Staatsbürgers war.

Es liegt somit eindeutig ein Sachverhalt zu Grunde, der die Beschäftigung des genannten Ausländers bei Ihrer Firma darstellt. Durch den vorliegenden Sachverhalt haben Sie gleichzeitig den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Es liegen keine Umstände vor, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen."

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht wie folgt:

"Wir hatten wie schon berichtet, nie illegale Arbeitskräfte.

AMS Perg teilte uns mit, daß aufgrund des enormen Arbeitskräftemangels mit § 18 Abs 2 Ausl.BG abgeholfen werden kann.

Dieses Schreiben ist ausdrücklich für ungarische Firma mit Fahrer ausgestellt, also für nicht EU bzw. EWR-Mitgliedsstaaten.( lt Beilage)

Hr. Z. führte nur Transporte von Ungarn nach Österreich, sowie von Österreich nach Ungarn durch laut mitgeführtem CMR Frachtbrief. Er betrieb keinen Karbotageverkehr.

außerdem hatte der Fahrer in seinem Reisepaß den Eintrag:

Gültig nur für arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigung im grenzüberschreitenden Güterverkehr auf nur in Österreich zugelassene Fahrzeuge.

Dieser Eintrag wurde von einem kontrollierendem Organ verlangt, dies wurde ebenfalls vorgelegt und für in Ordnung erklärt.

Wir wissen wirklich nicht mehr welche Schreiben wir vorlegen müssen, denn bei jeder Kontrolle wurden andere Unteralgen verlangt.

In Absprache mit dem Bundesministerium wurde die Berechtigung von AMS für korrekt bezeichnet und schilderten uns ebenfalls den gleichen Fall, der aufgrund der Tatsachen, eingestellt wurde.

Wir dürfen nochmals mitteilen, daß der Fahrer ordnungsgemäß bei der ungarischen Firma beschäftigt war, und seinen Lohn von der ung,Firma erhielt.

Ich glaube alle Vorschreibungen und Anweisungen des AMS eingehalten zu haben und ersuche um Einstellung diese Straferkenntnisses."

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5,
4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr.196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

Gemäß § 18 Abs.2 AuslBG ist für Ausländer nach Abs.1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der im Spruch angeführte Lenker (ungarischer Staatsangehöriger) des darin näher bezeichneten Sattelzugfahrzeuges zum Tatzeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw stand oder nicht.

Die Kriterien eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sind bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne eines beweglichen Systems (Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht 1950; Ostheim, Arbeitsrechtliche Aspekte des beweglichen Systems) zu gewichten.

Auf Grund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung am 18.3.2003 steht übereinstimmend mit der Aktenlage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes fest:

Das im Spruch angeführte Sattelkraftfahrzeug samt Sattelanhänger (Zulassungsbesitzer: D. Transport und Speditions Gesellschaft mbH, Naarn) stand zum Tatzeitpunkt (26.2.2001) auf Grund des im Akt in Kopie erliegenden Werkvertrages zwischen der D. und der B. Spedition und Logistik GmbH und der zwischen beiden Unternehmen getroffenen Überlassungsvereinbarungen, denen zu Folge die auf die D. zugelassenen Lastkraftfahrzeuge von der B. für die Durchführung von Subaufträgen verwendet werden dürfen, in der Verfügungsgewalt des letztgenannten (bayerischen) Gütertransportunternehmens.

Die in § 28 Abs.2 AuslBG vorgesehene Beweislastumkehr kommt auf Grund dieses Umstandes im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen.

Der im Spruch angeführte Lenker dieses Sattelzuges - der ungarische Staatsangehörige J. Z. - war laut im Akt erliegendem Arbeitsvertrag (Kopie), zum Tatzeitpunkt Dienstnehmer (Fernfahrer) der B. Spedition und Logistik.

Die B. Spedition war zum Tatzeitpunkt als Subfrachtführer für die D. tätig und führte die Subfrachtaufträge mit den Kraftfahrzeugen der D. durch; Die Mieten für die überlassenen Lastkraftfahrzeuge wurden mit den Leistungen des Subfrachtführers gegenverrechnet.

Die Subfrachtaufträge wurden von der D. an die BVM Logistik erteilt. Die Einteilung und der Einsatz der Lenker wie auch deren Entlohnung erfolgte ausschließlich durch B. Logistik. Als Chef des ausländischen Lenkers ist der Geschäftsführer der B. Logistik, Herr S., in Erscheinung getreten.

Laut im Akt erliegenden Frachtpapieren (Kopien) war der Lenker nur im bilateralen Güterverkehr im Sinne des Güterbeförderungsgesetzes zwischen Österreich und Ungarn eingesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Lenker Transit- oder Kabotagefahrten durchgeführt hätte, ergeben sich aus der Aktenlage nicht. Sofern dieser Umstand überhaupt rechtsrelevant ist, läge daher eine nicht der Bewilligungspflicht unterliegende Betriebsentsendung ausländischer Arbeiter iSd § 18 Abs.2 AuslBG vor.

Der unabhängige Verwaltungssenat stützt die Richtigkeit dieser Feststellungen im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Bw und die von ihm beigebrachten Bestätigungen und Vereinbarungsausfertigungen. Sie gewinnen auch an Glaubwürdigkeiten durch die zeugenschaftliche Aussage des ungarischen Staatsangehörigen und Lenkers J. B. in der Berufungsverhandlung zu einem anderen gleichgelagerten unter VwSen-250998 beim h Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren. Der gegenständliche Lenker ist trotz erfolgter Zustellung der Zeugenladung an seine ungarische Wohnadresse zur Berufungsverhandlung nicht erschienen und konnte daher nicht zeugenschaftlich einvernommen werden. Bemerkt wird, dass eine Durchsetzung der Zeugenladung auf Grund des ausländischen Wohnsitzes des Lenkers nicht möglich gewesen wäre. Doch vermag dieser Umstand die Glaubwürdigkeit des Bw nicht zu beeinträchtigen.

Auf Grund des festgestellten und auch ausreichend unter Beweis gestellten Sachverhaltes ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass

mangels wirtschaftlich- organisatorischer Abhängigkeit,

Weisungsunterworfenheit und

fehlender organisatorischer Eingliederung des ausländischen Lenkers in den Betrieb der D. GesmbH nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Lenker vom Unternehmen des Bf iSd § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt worden wäre.

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs.4 AuslBG (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) ließe sich im gegenständlichen Fall keine Beschäftigung iSd Abs.2 leg.cit. ableiten.

Da sohin schon der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht gegeben ist, war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Befreiung aus der Kostenpflicht ergibt sich aus § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 
 

Dr. Konrath