VwSen-251124/22/Lg/Hu

Linz, 25.01.2005

 VwSen-251124/22/Lg/Hu Linz, am 25. Jänner 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender Mag. Gallnbrunner, Berichter Dr. Langeder, Beisitzerin Mag. Bismaier) nach der am 19. Jänner 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des P J-C, M, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26. April 2004, Zl. SV96-22-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P D Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in H, M, zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft den chinesischen Staatsangehörigen Z Y X, in der Zeit vom 19.11. bis 21.11.2002 im Chinarestaurant "P" in H, M, als Küchenhilfskraft beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Dies, obwohl der Bw bereits mit den (mittlerweile getilgten) rechtskräftigen Straferkenntnissen vom 13.3.1998, Zl. SV96-11-1997, und vom 15.12.1999, Zl. SV96-11-1999, wegen Übertretung des AuslBG bestraft worden sei.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Klagenfurt vom 4.12.2002, wonach am 30.11.2002 der gegenständliche Ausländer im Chinarestaurant "S" in S V, K, bei einer illegalen Beschäftigung angetroffen worden sei. Der über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz verfügende Ausländer habe im Beisein eines Dolmetschers zu Protokoll gegeben, dass er in der Zeit von 19.11. bis 21.11.2002 im Chinarestaurant "P" in H als Tellerwäscher gearbeitet habe. Für diese Tätigkeit habe er 30 Euro sowie Unterkunft und Verpflegung im Lokal erhalten.

Zur Rechtfertigung aufgefordert habe der Bw anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der Behörde am 20.1.2003 angegeben, er habe in einem chinesischen Anzeigenblatt eine Anzeige wegen einer freien Arbeitsstelle eingeschaltet. Am Freitag, den 22.11.2002, sei der Ausländer erschienen und habe ein Quartier oberhalb des Restaurants zugewiesen erhalten. Er habe angegeben, er komme aus Klagenfurt und habe dort zuvor in einem Chinarestaurant gearbeitet. Am Tag nach der Anreise habe der Ausländer gemeint, dass ihm eine Anstellung nicht zusage und er wolle wieder nach Klagenfurt zurückfahren. Er sei anschließend am Montag, den 25.11.2002, mit dem Zug nach Klagenfurt abgereist und habe er in der Zeit seines Aufenthaltes keine Arbeiten im Restaurant verrichtet und auch keinen Lohn erhalten.

Die Behauptung des Ausländers, er habe sich vom 19.11. bis 21.11.2002 beim Bw aufgehalten, entspreche nicht der Wahrheit. Die gewährte Kost und Logie sei dem Ausländer als Landsmann unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden.

Das angefochtene Straferkenntnis sieht die Tat als erwiesen an, da der Bw eine Arbeitskraft benötigt habe und sich der Ausländer zugegebenermaßen in der letzten Novemberwoche beim Bw aufgehalten habe. Überdies habe der Ausländer angegeben, dass erwährend des Monats November 2002 aus Geldmangel bei drei weiteren von ihm angegebenen Chinarestaurants tageweise als Tellerwäscher gearbeitet habe und hiefür Kost und Logie sowie einen finanzielle Entlohnung erhalten habe. Es lägen keine Gründe vor, die Glaubwürdigkeit der niederschriftlichen Aussage des Ausländers anzuzweifeln.

Für eine Entlohnung in Geldform böten die Ermittlungsergebnisse keinen Anhaltspunkt. Die dem Ausländer gewährte kostenlose Unterkunft und Verpflegung sei jedoch als Naturallohn zu werten.

Im Hinblick auf die einschlägigen Vorstrafen des Bw sei von Vorsatz auszugehen. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Bw wird auf seine niederschriftlichen Angaben vom 20.1.2003 verwiesen.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Ausländer sei vom 22. bis 25. April 2002 im Chinarestaurant "P" gewesen und nicht wie von ihm angegeben vom 19. bis 22. April 2002. Er habe außerdem in keiner Weise Arbeiten verrichtet. Der Zeitpunkt der Ausländer sei deshalb relevant, weil "an diesem Wochenende" die beiden Kinder des Bw mitgeholfen hätten und daher nicht die Notwendigkeit bestanden habe, den Ausländer zu bitten, gewisse Hilfstätigkeiten zu verrichten. Der Grund warum der Ausländer bis Montag, den 25.11. in H weilte, sei darin gelegen, dass der Bw ihn am Ruhetag, denn am Montag ist geschlossen, zum Hauptbahnhof nach Wels brachte, also nicht schon zuvor am Sonntag.

Die frei zur Verfügung gestellte Unterkunft und Kost sowie die Bezahlung des Zugtickets nach Klagenfurt sei nicht als Naturallohn zu werten. Es handele sich dabei um eine unentgeltliche Hilfsleistung an einen bedürftigen Landsmann.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Bw im Wesentlichen seine Sachverhaltsdarstellung in der Berufung (er korrigierte aber die irrtümliche Verwendung des Wortes "April" statt "November" an zwei Stellen in der Berufung) und im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens. In der Zeit vom 19. bis 21. November 2002 sei seine Tochter in Wien gewesen, sein Sohn jedoch zu Hause. Am Wochenende seien beide Kinder zu Hause gewesen. Im Lokal hätten sowohl seine Kinder (sofern anwesend) als auch seine Gattin mitgearbeitet. Ferner wiederholte der Bw die Behauptung, er habe den Ausländer am Freitag, den 22. November 2002, vom Bahnhof Wels abgeholt und ihn am Montag, den 25. November 2002, zum Bahnhof nach Wels zurückgebracht und ihm dort den Zugfahrschein gekauft. Er habe den Ausländer aus wirtschaftlichen Gründen nicht schon früher zum Bahnhof gebracht: er habe die Fahrt nach Wels am 25. November mit einer Einkaufsfahrt für das Restaurant verbunden. Mit beigebrachten Rechnungen belegte der Bw Einkäufe am 18., 22. und 25. November in Wels bei den Firmen Metro und Pfeiffer um zu demonstrieren, dass die Abholung und Wegbringung des Ausländers in den Rhythmus der sonstigen Erledigungen des Bw in Wels passe. Der Ausländer habe sich das Restaurant angesehen und gemeint, es sei nicht das Richtige für ihn; außerdem sei ihm der Ort zu klein.

Die Ehegattin des Berufungswerbers sagte aus, dass die Annonce mit der Suche nach einer Arbeitskraft in einer jeweils Donnerstag erscheinenden chinesischen Annoncenzeitung aufgegeben worden sei; eine solche Annonce würde in zwei Ausgaben erscheinen. Sie vermöge sich jedoch nicht mehr daran zu erinnern, ob die Annonce am Donnerstag, den 21. November 2002 oder eine Woche vorher das erste Mal erschienen sei. Sie sei aber ganz sicher, dass sich der Ausländer am Donnerstag, den 11. November 2002, telefonisch gemeldet habe. Diesen Anruf habe die Zeugin persönlich entgegen genommen. Die Zeugin bestätigte ausdrücklich die Aussage ihres Gatten, dass der Ausländer nicht vom 19. bis 21., sondern vom 22. bis 25. November 2002 "bei uns war". Ferner bestätigte die Zeugin die Aussage des Bw, dass die Fahrten nach Wels zum Zweck des Einkaufs etwa einmal pro Woche erfolgen und insofern "koordiniert" würden, dass Erledigungen nach Möglichkeit zusammen gelegt würden. Am Montag, den 25. November 2002 (an dem Tag der Verbringung des Ausländers zum Bahnhof) sei Sperrtag gewesen (gemeint: daher habe der Bw - nach dem Wochenendbetrieb - Zeit für die in Rede stehenden Erledigungen gehabt). Der Ausländer habe außerdem auch in der Zeit seiner Anwesenheit nicht im Lokal mitgearbeitet.

Der Sohn des Bw sagte aus, damals Zivildienst in Wels geleistet zu haben. Dieser habe täglich bis 15.00 Uhr gedauert; anschließend sei er nach Hause gefahren und habe im Restaurant mitgearbeitet. Am Wochenende habe er frei gehabt und auch schon vor dem Nachmittag im Restaurant geholfen. Er könne dezidiert sagen, dass er den Ausländer nicht im Lokal arbeiten gesehen habe bzw. dass der Ausländer in der Zeit vom 19. bis 21. November 2002 gar nicht hier gewesen sei. Da der Zeuge sowohl im Restaurant als auch in der Küche geholfen habe, hätte ihm eine Arbeit des Ausländers nicht entgehen können. Der Zeuge bestätigte auch, dass der Bw am Wochenende wegen des Betriebs im Restaurant keine Zeit gehabt hätte, den Ausländer zum Bahnhof zu bringen; am Montag sei Ruhetag gewesen. An Wochenenden habe auch seine Schwester im Restaurant mitgeholfen.

Die Tochter des Bw sagte aus, sie sei am Samstag Nachmittag von Wien nach Hause gekommen und habe anschließend und am Sonntag im Restaurant mitgeholfen. Während dieser Zeit habe der Ausländer nicht im Lokal gearbeitet. Ob der Ausländer schon vor dem 22. November anwesend war, wisse sie aus eigener Anschauung nicht. Sie wisse nur, dass in der Familie darüber gesprochen worden sei, dass der Ausländer am Freitag gekommen sei.

Der Ausländer konnte mangels bekannter Adresse nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden.

Die Behördenvertreter meinten, dass auch eine Anwesenheit des Ausländers in der Zeit vom 18. bis 22. November 2002 in den Einkaufsrhythmus des Bw passen würde. Ausgehend von einem Arbeitskraftbedarf und den Angaben des Ausländers sei die Tat als erwiesen anzusehen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu prüfen ist, ob der Ausländer während der vorgeworfenen Tatzeit (also vom 19. bis zum 21. November 2002!) im Unternehmen des Bw beschäftigt war. Für eine diesbezügliche Annahme spricht die Aussage des Ausländers vor Organen der Zollverwaltung am 30. November 2002. Die diesbezüglichen Ausführungen des Ausländers weisen einen plausiblen Ablauf hinsichtlich wechselnder Arbeitsstellen auf; darauf beruht die Sachverhaltsannahme des angefochtenen Straferkenntnisses.

In diesem Zusammenhang ist jedoch Folgendes zu beachten: Im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat handelt es sich bei der Aussage des Ausländers vor der Zollverwaltung um einen mittelbaren Beweis. Eine Verurteilung darf sich im Hinblick auf Art. 6 MRK nicht ausschließlich auf einen solchen Beweis stützen (vgl. Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 2. Auflage, 1992, Seite 309). Selbst bei zulässiger Verlesung von Protokollen aus anderen Verfahren, ist deren geringerer Beweiswert zu veranschlagen (vgl. Thienel, ebenda, Seite 313). Dazu kommt, dass die gegenständliche Niederschrift ohne Wahrheitserinnerung aufgenommen wurde.

Selbst wenn man die Arbeitskraftsuche des Bw als weiteres Beweismittel im oben genannten Sinn hinzunähme, so bliebe doch im Hinblick auf die entscheidende Frage, ob der Ausländer während des Tatzeitraums oder während des vom Bw behaupteten Zeitraums anwesend war, die Aussage des Ausländers das einzige Beweismittel. Dieses ist mit den oben erwähnten Problemen behaftet. Darüber hinaus müsste dem Bw nachgewiesen werden, dass der Ausländer im vorgeworfenen Zeitraum Arbeitsleistungen erbracht hat und ferner, dass Entgeltlichkeit gegeben war.

Dem ist gegenüber zu stellen, dass die Darstellung des Bw von seiner Ehefrau und seinem Sohn unter Wahrheitspflicht und unter Wahrung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt wurde. Die Tochter war während des vorgeworfenen Tatzeitraums zwar nicht anwesend, stärkte aber die Darstellung des Bw indirekt dadurch, dass (nach ihrer Aussage) der Ausländer während der Anwesenheit der Tochter des Bw zwar anwesend war, aber nicht gearbeitet hat, was eine Arbeit während der Tatzeit nicht gerade nahe legt. Die Darstellung dieser drei Zeugen war schlüssig und auch nach ihrem persönlichen Auftreten glaubwürdig. Dazu kommt, dass der Ausländer unstrittigermaßen kurze Zeit nach seinem Eintreffen offenbar im Einverständnis mit dem Bw wieder abreiste (was für die Angabe des Bw spricht, dass es dem Ausländer in H und im ggstl. Restaurant nicht gefiel). Im Übrigen wies der Vertreter des Bw zu Recht darauf hin, dass die Behörde den Angaben des Ausländers offenbar insoweit misstraute, als sie dessen Behauptung einer Geldentlohnung nicht übernahm.

Bei Abwägen der Würdigung dieser Umstände kann unter Beachtung der im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat geltenden rechtsstaatlichen Grundsätze nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit von der Richtigkeit des Tatvorwurfs ausgegangen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner