VwSen-251185/12/Kü/Hu

Linz, 17.11.2005

VwSen-251185/12/Kü/Hu Linz, am 17. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M-I S, M, S, vom 20. Jänner 2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 30. Dezember 2004, Zl. SV96-106-2004, wegen dreier Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 600 Euro, zu zahlen.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 30. Dezember 2004, SV96-106-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 52 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er wie am 24.6.2004 um ca. 14.00 Uhr durch Beamte des Zollamtes Wels, KIAB, anlässlich der Überprüfung der Baustelle E, U, festgestellt, die kroatischen Staatsbürger P D, geb. ..., B V, geb. ... und P M, ..., und sohin Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als Hilfsarbeiter vom 3.5.2004 bis 24.6.2004, zumindest 15 Tage, mit einer täglichen Arbeitszeit von ca. 4 bis 7 Stunden auf der Hausbaustelle E, U, beschäftigt hat, obwohl ihm als Arbeitgeber für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Umstand, dass im Zuge der Kontrolle durch Beamte des Zollamtes Wels festgestellt worden sei, dass die drei kroatischen Staatsbürger auf der Hausbaustelle in E als Hilfsarbeiter gearbeitet hätten, als erwiesen anzunehmen sei und vom Bw dem Grunde nach auch in keiner Weise bestritten worden sei. Zu den Rechtfertigungsangaben des Bw, wonach die drei gegenständlichen Ausländer die Tätigkeit lediglich im Rahmen einer reinen Verwandtschaftshilfe ausgeübt hätten, sei entgegen zu halten, dass laut diesbezüglicher Rechtsprechung dabei vor allem dem Naheverhältnis der Beteiligten große Bedeutung zukomme. Familiäre Beistandspflicht könne daher nur dann angenommen werden, wenn die in Frage stehenden Tätigkeiten von sehr nahen Angehörigen des Arbeitgebers, z.B. Ehepartner, Kinder oder Eltern, ausgeübt würden. Wie der Bw selbst in seinen Rechtfertigungsangaben ausgeführt habe, handle es sich bei den drei in Frage stehenden Ausländern keinesfalls um nahe Familienangehörige. Es sei daher im vorliegenden Fall keinesfalls von einem nahen Verwandtschaftsverhältnis auszugehen und müsse dies daher im Spiegel der hiezu bestehenden Rechtsprechung verneint werden und somit als reine Schutzbehauptung des Bw abgetan werden. Der vom Bw selbst eingeräumte Umstand, dass die drei von ihm beschäftigten Ausländer gelegentlich Geld für Zigaretten bekommen hätten und von ihm auch verköstigt worden seien, bedeute, dass die Bewilligungspflicht im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestanden habe und er daher als Arbeitgeber die drei Ausländer nur dann hätte beschäftigen dürfen, wenn ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden wäre oder wenn die Ausländer selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten.

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass angesichts des vorgesehenen Strafrahmens die verhängten Geldstrafen ohnehin die Mindeststrafe darstellen würden und erscheine dies dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und diese damit begründet, dass Herr P, Herr B und Herr P M von ihm nie 15 Euro oder irgendeine Entlohnung bekommen hätten, auch nicht ein paar Euro, um Zigaretten zu kaufen. Die drei hätten bei einer Firma in Oberösterreich als Holzarbeiter gearbeitet, hätten von dieser Firma noch ein gültiges Visum und bei ihm schon Unterkunft genommen, bevor sie ihm auf der Baustelle geholfen hätten. Sie hätten von der alten Firma noch Geld bekommen sollen, auf das sie in Österreich warteten. Dann hätte er mit der Baustelle begonnen und die drei hätten ihm unentgeltlich ihre Hilfe angeboten. Sie hätten dafür auch nicht bei ihm umsonst wohnen können, denn sie wären ja schon vorher bei ihm eingezogen bzw. hätten schon vorher die Unterkunft bezogen. Er habe mit den dreien schon immer gute Beziehungen bzw. sehr viel Kontakt gehabt, fahre mehrmals im Jahr zu ihnen nach Kroatien und würden ihn auch öfters besuchen kommen. Die drei hätten von ihm schon zu essen bekommen, bevor sie nur einen Handgriff gemacht hätten. Er betone nochmals, dass die drei weder entgeltlich beschäftigt gewesen seien noch gratis verköstigt worden seien und ihnen gratis Unterkunft gewährt worden wäre, nur weil sie bei ihm gearbeitet hätten.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende einzelne Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.2005. Zu dieser mündlichen Verhandlung ist der Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung und dem Hinweis auf die Säumnisfolgen nicht erschienen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde der Vertreter des Zollamtes Wels, welcher die Kontrolle durchgeführt hat, zeugenschaftlich einvernommen.

Eine Ladung der drei beschäftigten kroatischen Staatsangehörigen zur mündlichen Verhandlung war insofern nicht möglich, als von ihnen keine ladungsfähige Adresse, weder im Inland noch im Ausland eruiert werden konnte und auch eine telefonische Anfrage beim Bw keine Angaben über den aktuellen Aufenthaltsort der drei kroatischen Staatsangehörigen brachte.

Vom Vertreter des Zollamtes wurde in der mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich angegeben, dass bei der Kontrolle der Baustelle drei Arbeitnehmer in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen wurden, welche zum Zeitpunkt der Kontrolle bei der Mischmaschine standen und typische Arbeitstätigkeiten für Bauarbeiter verrichteten. Weiters wurde vom Zeugen festgehalten, dass bei der Kontrolle auch der Bw anwesend war und mit diesem vor Ort eine Niederschrift, welche sich bei der Anzeige im Akt befindet, aufgenommen wurde. Der Vertreter des Zollamtes gab bekannt, dass wortwörtlich das wiedergegeben wurde, was der Bw im Zuge der Amtshandlung den Zollorganen gegenüber geäußert hat. Diese Niederschrift wurde vom Bw auch anstandslos unterschrieben. Der Vertreter des Zollamtes führte weiters aus, dass er keine Angaben dazu machen könne, ob der Bw die Ausländer gut gekannt habe oder nicht. Er könne nur bestätigen, dass sie sich in kroatischer Sprache unterhalten haben.

Aus der im Akt einliegenden handschriftlichen Niederschrift vom 24.6.2004, aufgenommen mit dem Bw, gibt dieser über Befragen Folgendes an: "Die Liegenschaft U gehört Herrn G M. Derzeit finden Umbauarbeiten statt. Nach Fertigstellung wird hier ein Nachtclub eröffnet, welchen ich als Geschäftsführer betreibe. Ich habe die drei kroatischen Staatsangehörigen eingestellt, damit sie mir bei den Arbeiten (Mischen, Betonfahren, sonst. Bauhilfsarbeiten) helfen. Beginn der Arbeiten war Anfang Mai 2004. Die angetroffenen Arbeiter haben bei mir seit Mai 2004 ca. an 15 Tagen (zu je 4 und 7 Stunden) gearbeitet. Gewohnt haben die Arbeiter bei meiner Mutter und Stiefvater in F, U (Fam. H). Für die Unterkunft mussten sie nichts bezahlen. Für den Lebensunterhalt ist meine Familie aufgekommen. Meine Familie hat für sie auch pro Tag ca. 15 Euro bezahlt. Mir ist bekannt, dass die Arbeiter keine Arbeitsbewilligung haben. Zur Baustelle wurden die Arbeiter von mir gebracht."

Diese Niederschrift wurde vom Bw persönlich unterschrieben.

Die auf der Baustelle in E, U, angetroffenen drei kroatischen Staatsangehörigen wurden am Kontrolltag von Gendarmerie E einvernommen. Alle drei gaben übereinstimmend an, dass sie zum Zeitpunkt der Kontrolle um ca. 14.30 Uhr in verschmutzter Arbeitskleidung waren und gerade mit Betonierarbeiten beschäftigt waren (Arbeiten an der Mischmaschine und Fahren der Schubkarre). Für die Arbeiten bekommen sie kein Geld, werden aber von Frau und Herrn H, U und Z, verköstigt. Sie helfen seit dem 9.5.2004 regelmäßig auf der Baustelle, d.h. dass sie bis zu drei Tagen in der Woche auf der Baustelle gearbeitet haben. In Österreich besitzen sie keine Beschäftigungsbewilligung und sind auch nicht krankenversichert.

Aufgrund der Angaben des Bw vor dem kontrollierenden Zollorgan als auch den Angaben der drei kroatischen Staatsangehörigen vom Gendarmerieposten E geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw die drei kroatischen Staatsangehörigen als Hilfskräfte beim Umbau des Hauses E, U, beschäftigt hat. Als Gegenleistung haben die drei kroatischen Staatsangehörigen Unterkunft und Verköstigung bei der Mutter des Bw erhalten.

Auf Grund des Umstandes, dass der Bw nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, wurde diesem mit Schreiben vom 20.10.2005 (hinterlegt am 25.10.2005) die aufgenommene Verhandlungsschrift zur Kenntnis gebracht und ihm Gelegenheit gegeben sich binnen 14 Tagen zum Sachverhalt zu äußern. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat den Bw insbesondere darauf hingewiesen, dass von der Richtigkeit der Angaben des Bw in der Niederschrift vom 24.6.2004 (aufgenommen vom kontrollierenden Zollorgan) über die Beschäftigung der drei kroatischen Staatsangehörigen auszugehen ist. Vom Bw wurde bis dato keine Stellungnahme zum Sachverhalt abgegeben.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Aufgrund des Umstandes, dass der Bw nicht zur Berufungsverhandlung erschienen ist und auch die nachträglich gewährte Möglichkeit sich zum Sachverhalt aus seiner Sicht zu äußern nicht genutzt hat, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass seine Angaben in der Niederschrift vom 26.4.2004, aufgenommen vom kontrollierenden Zollorgan, der Wahrheit entsprechen und er die drei kroatischen Staatsangehörigen als Hilfsarbeiter bei der Baustelle in E, U, beschäftigt hat. Entgelt haben die drei kroatischen Staatsangehörigen keines bekommen, als Gegenleistung wurden sie jedoch verköstigt und ihnen Unterkunft gewährt. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der drei kroatischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Grundsätzlich bedeutet dies, dass der Bw ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen hat. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Die dem Bw obliegende Glaubhaftmachung seines Unverschuldens ist dem Bw mit seinem schriftlichen Berufungsvorbringen, welches im Widerspruch zu seinen Erstangaben im Zuge der Kontrolle steht, nicht gelungen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass von der Erstbehörde die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, weshalb sich begründete Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich erweisen.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im Verfahren keine Strafmilderungsgründe zutage getreten sind und daher ein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwerungsgründen als gesetzliche Voraussetzung für die außerordentliche Strafmilderung nicht in Betracht kommen konnte.

Ebenso wenig kommt die Anwendung der Rechtswohltat des Absehens von der Strafe gemäß § 21 VStG in Betracht, da es im gegenständlichen Fall an den hiefür kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und der unbedeutenden Folgen der Übertretung mangelt.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger