VwSen-580108/2/SR/Ta/Ri

Linz, 10.11.2003

VwSen-580108/2/SR/Ta/Ri Linz, am 10. November 2003

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des F H, Rstraße, B Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. August 2003, Zl. 101-4/14-330165374, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung gegen Spruchpunkt I. wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Berufung gegen Spruchpunkt II. wird stattgegeben und der Ausspruch über die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren aufgehoben.

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. August 2003, Zl. 101-4/14-330165374, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur untersagt und festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausstellung eines Berufsausweises nicht vorliegen. Gleichzeitig wurde dem Bw für die Eingabe eine Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die vom Bw vorgelegten Bestätigungen und/oder Rechnungen keinen Nachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG darstellen würden. Darin wären Kostenrückersätze für Mitglieder von Krankenfürsorgeeinrichtungen beantragt bzw. bestätigt. Krankenfürsorgeeinrichtungen seien aber im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen keine gesetzlichen Krankenversicherungsträger. Weiters handle es sich bei dieser Leistungserbringung um einen freiwilligen Kostenersatz dieser Einrichtungen, der auf Antrag dem Mitglied bis zu einer bestimmten Obergrenze für Massagen durch gewerbliche Masseure gewährt würde. Gewerbliche Masseure seien jedoch nicht zur Ausübung von Heilmassagen berechtigt.

1.2. Gegen diesen ihm am 2. September 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. September 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Bw u.a. vor, dass er als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung (Liste von 3 Klientenadressen) mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorgelegt habe.

Bei der nunmehr geforderten "direkten Abrechnung" handle es sich um einen unzulässigen Vorgriff auf eine allerdings nun gültige Gesetzesversion. Bereits laufende Verfahren seien weiterhin nach der alten Gesetzesversion zu behandeln.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Vorarlberg habe in mehreren Fällen die indirekte Abrechnung akzeptiert und würde somit nur das Zulassen der direkten Abrechnung dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Linz, Zl. 101-4/14-330165374; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw hat weder die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1.Oktober 1986 nachgewiesen noch die Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993 erfolgreich absolviert. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nun klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund der nicht auf ihn anwendbaren Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38, 39 oder 41 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.
Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der vom Berufungswerber gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde abgewiesen, weil dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen sind.

Die gegen Spruchpunkt I. erhobene Berufung war daher im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Stempelgebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Bezirksverwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig.

Er kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 6.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.7.2005, Zl.: 2005/11/0004-8