VwSen-280079/8/Kl/Rd

Linz, 15.04.1996

VwSen-280079/8/Kl/Rd Linz, am 15. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.4.1995, Ge96-150-1994-Bi, hinsichtlich der Strafhöhe zu Spruchabschnitt I. und hinsichtlich der Einstellung in Spruchabschnitt II. wegen Übertretungen nach dem Arbeitsruhegesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Strafausspruches zu Spruchabschnitt I. als auch hinsichtlich der Verfügung der Einstellung in Spruchabschnitt II. bestätigt.

II. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG sowie §§ 7 und 27 Arbeitsruhegesetz - ARG, BGBl.Nr. 144/1983 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.4.1995, Ge96-150-1994-Bi, wurde in Spruchabschnitt I. über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 Abs.1 iVm § 27 Abs.1 ARG verhängt, weil er es als das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliche Organ der H GesmbH & Co KG (handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GesmbH in deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der H GesmbH & Co KG) mit dem Sitz in G zu verantworten hat, daß die im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmerin FM, geb. am 14.4.1959, im Stammbetrieb der Gesellschaft in G, S am 8. Dezember (Mariä Empfängnis) 1994 um ca. 9.30 Uhr zu Arbeitsleistungen herangezogen wurde, obwohl Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden haben, die frühestens um 00.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muß.

In Spruchabschnitt II. des zitierten Straferkenntnisses wurde das gemäß § 7 Abs.1 ARG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren betreffend die Arbeitnehmerin AG wegen Beschäftigung am 8.12.1994 gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

2. Dagegen hat das AI für den 19. Aufsichtsbezirk zu Spruchabschnitt I. gegen die Strafhöhe Berufung erhoben und die Verhängung einer Geldstrafe von 10.000 S beantragt, weil begründeter Verdacht bestünde, daß die Arbeitnehmerin M während der Hauptgeschäftszeiten beschäftigt werden sollte, um lange Wartezeiten der Kunden zu vermeiden, sohin eine Gesetzesübertretung vorsätzlich stattgefunden habe, und kein Strafmilderungsgrund gegeben sei. Weiters wurde gegen die Einstellung gemäß Spruchabschnitt II. berufen, weil auch freiwillige Arbeitsleistungen durch nicht ständig im Unternehmen beschäftigte Personen unter die Bestimmungen des ARG fallen. Auch sei die Beschäftigung der Arbeitnehmerin mit Verkaufstätigkeiten am 8.12.1994 nicht bestritten worden, weshalb eine Bestrafung mit 10.000 S Geldstrafe beantragt werde.

3. Die BH Grieskirchen als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme vom 4.5.1995 ausgeführt, daß das ARG keine Definition des Begriffes "Arbeitnehmer" enthält und sich daher die Behörde auf Entscheidungen zum ASVG beziehe. Auch ist aus der VwGH-Judikatur nicht ableitbar, daß jede freiwillige Arbeitsleistung durch nicht ständig im Unternehmen beschäftigte Personen a priori unter die Bestimmungen des ARG fällt. Auch werde darauf hingewiesen, daß hinsichtlich der Beschäftigten AG bereits einer Herabsetzung der Geldstrafe auf 5.000 S durch das AI zugestimmt wurde.

Herrn CH als Beschuldigten wurde die Berufung durch den O.ö.

Verwaltungssenat zur Kenntnis übermittelt und ihm Gelegenheit zu einer Stellungnahme eingeräumt und es hat dieser sich schriftlich dahingehend geäußert, daß bereits die Strafe von 2.000 S den Ertrag des Tages übersteigt. Auch wurde Unbescholtenheit geltend gemacht. Der Vorwurf der Vorsätzlichkeit wurde bestritten, weil Frau M nur zufällig vorbeigekommen sei, um nach Abänderungsarbeiten zu fragen bzw. diese abzuholen. Hinsichtlich der Frau G seien alle Bestimmungen eingehalten worden und liegt kein Verschulden vor, weil kein Entgelt gezahlt wurde, keine Weisungsgebundenheit vorliegt, keine festen Arbeitszeiten gegeben waren. Es liege daher auch keine Notwendigkeit einer Spezial- und Generalprävention vor. Auch wurde auf das Einkommen von netto 10.385 S monatlich bei Sorgepflichten für eine Gattin und drei Kinder hingewiesen.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen und dadurch Beweis erhoben sowie die schriftlichen Äußerungen dem Verfahren zugrundegelegt. Weil einerseits nur die Strafhöhe angefochten wurde und andererseits zum Spruchabschnitt II. unrichtige rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses geltend gemacht wurde, eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde und im übrigen der Sachverhalt abschließend schon von der belangten Behörde ermittelt und ausreichend auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses dargelegt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG nicht anzuberaumen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Weil zu Spruchabschnitt I. des Straferkenntnisses ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe berufen wurde, ist der Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen. Es war daher über die Schuld vom O.ö. Verwaltungssenat nicht mehr abzusprechen und ist der O.ö. Verwaltungssenat an die rechtskräftige Entscheidung gebunden.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Gemäß § 27 Abs.1 ARG sind Arbeitgeber, die ua dem § 7 zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 S bis 30.000 S zu bestrafen.

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe von 2.000 S verhängt, weil die Tat zumindest fahrlässig begangen wurde, wenngleich FM nur zu geringfügigen und kurzzeitigen Arbeitsleistungen herangezogen wurde. Zum Unrechtsgehalt der Tat bzw. zum Schutzzweck der Norm, gab die belangte Behörde an, daß nicht nur gesundheitliche Interessen der Arbeitnehmer geschützt werden sollen, sondern auch vielfältige andere Interessen der Arbeitnehmer, wie zB soziale, familiäre, kulturelle und religiöse Gründe. Auch wurde auf die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten (ein Einkommenssteuerbescheid wurde vorlegt) sowie die Sorgepflicht für eine Gattin und drei Kinder Rücksicht genommen.

Diese Ausführungen können auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt werden. Ergänzend war darauf Bedacht zu nehmen, daß durch die Tat nicht nur dem Schutz der Norm entgegengewirkt wurde, sondern daß aufgrund der langen Tradition in Österreich, daß an gesetzlichen Feiertagen wie dem 8. Dezember Arbeitsruhe herrscht ein Unrechtsbewußtsein des Beschuldigten vorhanden sein muß, wie es von jedem Durchschnittsbürger Österreichs erwartet werden kann. Auch ist den Ausführungen der belangten Behörde beizupflichten, daß einer Beschäftigung am 8. Dezember eine langwierige Diskussion vorausgegangen ist, sodaß auch in diesem Hinblick eine gewisse Sensibilität für die Problematik einer Beschäftigung am 8. Dezember beim Beschuldigten geweckt werden mußte. Wenn auch die Arbeitnehmerin M nur für das Hinaustragen von Kleidungsstücken zum Abtransport für Abänderungsnäharbeiten nur zu geringfügigen und kurzzeitigen Arbeitsleistungen am 8. Dezember herangezogen wurde, dies aber dennoch die Voraussetzungen für ein Beschäftigungsverhältnis erfüllt, so ist aber einzugestehen, daß es sich nicht um eine typische Beschäftigung handelte.

So konnte weder vom anzeigenden AI noch im Ermittlungsverfahren verifiziert werden, daß die Beschäftigte Verkaufstätigkeiten durchgeführt und daher den ganzen Tag über Arbeitsleistungen erbringen hätte sollen.

Der vom anzeigenden AI ausgesprochene Verdacht wurde daher weder für einen Tatvorwurf erwiesen noch konnte er sodann bei der Strafbemessung im Unrechtsgehalt und im Verschulden verwertet werden. Es war daher auch nicht von einer vorsätzlichen Begehungsweise auszugehen. An dieser Stelle sei aber auf die eingangs gemachte Feststellung hingewiesen, daß das Verschulden (von der belangten Behörde wurde Fahrlässigkeit angenommen) bereits Teil des Schuldspruches ist und daher mit diesem rechtskräftig geworden ist. Es steht daher auch im Rahmen der Strafbemessung dem O.ö.

Verwaltungssenat nicht zu, von einem bereits rechtskräftigen Schuldspruch abzugehen. Es war daher auch der Strafbemessung fahrlässige Begehungsweise zugrundezulegen bzw. die Strafe anhand der Fahrlässigkeit zu bemessen. Wesentlich ist aber der Strafbemessung noch ergänzend hinzuzufügen, daß der Beschuldigte unbescholten ist und dies als Strafmilderungsgrund zu werten ist. Weiters gab der Beschuldigte ein doch sehr bescheidenes monatliches Einkommen bekannt, weshalb unter Einbeziehung der Sorgepflichten das beantragte Strafausmaß von 10.000 S weitaus überhöht ist. Vielmehr ist das festgelegte Strafausmaß dem Unrechtsgehalt der Tat angepaßt und entsprechend den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten iSd § 19 Abs.2 VStG richtig verhängt worden.

Schließlich war iSd Ausführungen des Beschuldigten auch darauf Bedacht zu nehmen, daß keine nachteiligen Folgen bekannt wurden.

Dagegen sind besondere Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen und waren daher in der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

Abschließend sei auch angemerkt, daß, wie oben ausgeführt wurde, eine durch das ARG zu verhindernde typische Beschäftigung nicht stattgefunden hat, weshalb auch generalsowie spezialpräventive Gründe in den Hintergrund treten können.

Es war daher das festgesetzte Strafausmaß sowie auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

5.2. Hinsichtlich der Berufung gegen Spruchabschnitt II., mit welchem die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Beschäftigung der AG bekämpft wurde, hielt der Beschuldigte an der Meinung fest, daß kein Beschäftigungsverhältnis vorliege, weil kein Entgelt gezahlt wurde, keine Weisungsgebundenheit bestehe und keine festen Arbeitszeiten vorlagen.

Mit diesen Argumenten ist der Beschuldigte im Recht. Es hat nämlich schon das Ermittlungs- und Beweisverfahren vor der belangten Behörde zweifelsfrei und unbestritten ergeben, daß Frau AG bis zum 31.10.1994 als kaufmännischer Lehrling im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt war, mit diesem Zeitpunkt das Beschäftigungsverhältnis aber gelöst wurde und eine Abmeldung bei der O.ö.GKK vorgenommen wurde. Da aber weiterhin gute Beziehungen zu ihr bestanden, wurde sie von der Mutter des Beschuldigten gebeten, am 8. Dezember 1994 auszuhelfen und sei sie dieser Bitte gerne und freiwillig nachgekommen. Sie hat freiwillig an diesem Tage bei Verkaufsarbeiten mitgeholfen, war an keine Anweisungen gebunden, konnte jederzeit Arbeiten verweigern bzw. die Arbeitsstelle verlassen, hat für die Tätigkeit kein Entgelt erwartet und auch tatsächlich keines erhalten. Sie war an keine Anordnungen des Beschuldigten gebunden. Es war daher weder persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben, zumal sie in einem ordentlichen Dienstverhältnis zu einem anderen Textilbetrieb zum Tatzeitpunkt stand. Sie hatte auch mit keinerlei Sanktionen durch den Beschuldigten zu rechnen.

Die Tätigkeit wurde als reiner Freundschaftsdienst gemacht.

Dies ergibt sich aus den niederschriftlichen Aussagen des Beschuldigten vor der belangten Behörde am 11.1.1995 sowie 25.1.1995, welche Angaben auch seitens des AI, welches bei der Vernehmung anwesend war, als glaubhaft bezeichnet wurden, und der zeugenschaftlichen Einvernahme der Frau AG am 22.3.1995.

Diesen Sachverhalt, weil er ja unbestritten von allen Verfahrensparteien geblieben ist, konnte auch der nunmehrigen rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt werden.

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis richtig ausführte, ermangelt es dem ARG an einer gesetzlichen Umschreibung des Begriffes "Arbeitnehmer". Nach der vom AI zitierten Judikatur des VwGH (Zl. 90/19/0038 vom 18.6.1990) ist jeweils anhand der von Lehre und Rechtsprechung zum "Arbeitsverhältnis" allgemein entwickelten Grundsätze die Frage zu entscheiden, ob im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Gemäß § 1151 Abs.1 ABGB, in dem sich der zentrale Begriff des Arbeitsvertrages für das gesamte Arbeitsrecht findet, entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet.

Mangels gesetzlicher Definitionen haben Lehre und Rechtsprechung dann Merkmale hiefür entwickelt. "Als solche Merkmale werden beispielsweise neben der im Gesetz angeführten Verpflichtung auf Dauer die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers angeführt." Zur persönlichen Abhängigkeit hat in diesem Judikat der VwGH ausgeführt, daß zur Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon abhängt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien sind die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Wirtschaftliche Abhängigkeit wird hingegen bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen als zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit gesehen und im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel definiert.

Anhand des konkret erhobenen und erwiesenen Sachverhaltes kann daher die rechtliche Beurteilung im Sinne der durch die zitierte Judikatur vorgegebenen Kriterien nur dahingehend gehen, daß gerade dadurch, daß keine Ordnungsvorschriften über ein arbeitsbezogenes Verhalten, über die Arbeitszeit sowie über Weisungs- und Kontrollbefugnisse und daher eine persönliche Abhängigkeit nicht gegeben war. Es konnte daher das Argument der Dauer der Beschäftigung in den Hintergrund treten. Wesentlich war aber auch noch, daß AG selbst angab, lediglich iS eines Freundschafts- und Hilfsdienstes sich zur Verfügung gestellt zu haben und daher eine persönliche Arbeitspflicht, also die Verpflichtung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erscheinen und bestimmte Arbeiten zu verrichten, nicht gegeben war. Dies findet die Begründung auch in der guten Beziehung zur Familie des Beschuldigten.

In diesem Sinne darf auch nicht übersehen werden, daß die Anbahnung dieser Hilfe im Zuge der Kontakte mit der Familie des Beschuldigten zustandegekommen ist, nämlich dadurch, daß anläßlich einer Diskussion über den 8. Dezember über Ersuchen der Mutter des Beschuldigten Frau AG ihre Arbeitshilfe angeboten hat.

Im Grunde dieser Ausführungen sind gerade jene typischen Kriterien für eine Arbeitsverpflichtung, einen Arbeitsvertrag bzw ein Beschäftigungsverhältnis, wie es vom anzeigenden Arbeitsinspektorat behauptet wird, nicht gegeben. Dies wird durch die Tatsache untermauert, daß weder ein Entgelt für die Hilfeleistung erwartet wurde, noch ein solches dann tatsächlich gezahlt wurde.

Es wurde daher zu Recht das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der Frau AG durch Bescheid eingestellt.

6. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat war nicht aufzuerlegen. Es wurde zwar gemäß § 64 Abs.1 VStG durch die Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates das Straferkenntnis (Strafausspruch zu Spruchabschnitt I) bestätigt, es ist aber an dieser Stelle anzumerken, daß die Kostenregelungen der §§ 64 bis 66 VStG von der Berufung des Beschuldigten ausgehen und daher aus dieser Sicht die Auferlegung eines Verfahrenskostenbeitrages gerechtfertigt ist. Auf die Konstellation eines Mehrparteienverfahrens bzw der Berufung einer anderen Partei als den Beschuldigten geht das VStG nicht ein (vgl. die Bestimmungen des § 65 VStG sowie auch die Bestimmung des § 66 Abs.1 VStG geht von einer Berufung zugunsten des Beschuldigten aus). Hinsichtlich des Spruchabschnittes II war aber insoweit kein Verfahrenskostenbeitrag aufzuerlegen, weil eine Strafe nicht ausgesprochen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t