VwSen-580147/2/SR/Ta/Ri

Linz, 21.11.2003

VwSen-580147/2/SR/Ta/Ri Linz, am 21. November 2003

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der E G, Estraße, R i I, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 27. Oktober 2003, Zl. SanRB01-88-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 27. Oktober 2003, Zl. SanRB01-88-2003, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung zu untersagen war. Die Beschwerdeführerin habe weder eine vertragliche Vereinbarung mit der OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, rechne mit ihr nicht ab, noch handle es sich bei dieser Krankenfürsorgeeinrichtung um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen. Da überdies kein Anspruch auf Kostenübernahme durch die LKUF bestehe, sondern Freiwilligkeit vorliege, könne nicht von einer "qualifizierten Leistungserbringung" ausgegangen werden.

1.2. Gegen diesen ihr am 30. Oktober 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 10. November 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt die Bw u.a. vor, dass sie als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorgelegt habe. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz.

Weiters wollte die Bw festgehalten haben, dass aus dem einfachen Grund ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG nicht notwendig sei, da ihre Ausbildung und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum Heilmasseur Neu vollkommen und bei weitem einschließe und umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen ihrer früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht ihrer bereits vorhandenen Ausbildung würde dies der sachlichen Gerechtfertigtheit widersprechen und eine enorme Behinderung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit für sie als gewerbliche Masseurin bedeuten. Darüber hinaus sei die Scheinaufschulung kaum finanzierbar.

In gleichgelagerten Fällen seien bereits Bewilligungen erteilt worden und somit sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen und ihres Ansuchens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, Zl. SanRB01-88-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 2 MMHmG sind Personen, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Die Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt, weist jedoch nicht die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 2 Z. 1 MMHmG auf. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zur Heilmasseurin.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist auch die Übergangsbestimmung des § 84 MMHmG auf die Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil die Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; sie hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass ihre Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen der Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

Die erhobene Berufung war daher im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,00 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 6.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.