VwSen-580177/3/WEI/Ta/Ri

Linz, 17.02.2004

VwSen-580177/3/WEI/Ta/Ri Linz, am 17. Februar 2004

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. E W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Dezember 2003, Zl. SanRB01-53-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Dezember 2003, Zl. SanRB01-53-2003, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Bwin vorgelegten Unterlagen den geforderten Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 MMHmG nicht ersetzen können, da es sich bei dieser Krankenfürsorgeeinrichtung um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen handle. Im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, sei die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseruin mit sofortiger Wirkung zu untersagen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 23. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 5. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt die Bwin im Wesentlichen vor, sie habe als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG als einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern stellvertretend für Rückerstattungen vieler weiterer Klienten über einen Zeitraum von 6-7 Jahren einen "Rückerstattungsbeleg eines Klienten für Rückersatz von der O.Ö. LKUF, für die sie selbstverständlich der Behörde (die die volle Beweislast habe, da sie auf jeden Fall allen Beweisen nachgehen müsse) die Beweismittelforderung überlassen habe, vorgelegt. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien bei grundsätzlich gleicher Beweislage bereits Bewilligungen erteilt worden, weshalb der Gleichheitsgrundsatz zu berücksichtigen sei. Weiters gab die Bwin an, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß
§ 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da ihre Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen ihrer früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. Im Zuge der gewerblichen Masseurausbildung sei sie mit allem Notwendigen, um mit Kranken arbeiten zu können, sowie mit der Anwendung von Wasser und Elektrizität ausreichend und mehrfach vertraut gemacht worden. Diesbezüglich wolle sie auf die Ausbildungsvorschriften für den Lehrberuf Masseur sowie die Prüfungsordnung für die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Masseur verweisen. In Anbetracht ihrer bereits vorhandenen Ausbildung würde eine weitere Aufschulung eine enorme Behinderung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei die "Scheinaufschulung" kaum finanzierbar.

Abschließend wird die Aufhebung des Bescheides und der Stempelgebühren beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, zu Zl. SanRB01-53-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG sind Personen, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d.
§ 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Die Bwin hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt und weist die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 2 Z. 1 MMHmG auf, hat jedoch bis dato nicht die gemäß Z. 3 leg.cit. geforderte Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolviert. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bwin im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bwin nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bwin nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Bwin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Die Bwin hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund "ihrer Ausbildung und Fortbildung mit Praxis" ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat die Bwin während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bwin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.4.1. Eine Herbeischaffung der Unterlagen der LKUF oder einer anderen Krankenversicherungsanstalt wäre nur geeignet, die von der Bwin dargelegten Zahlungsvorgänge zu bestätigen, hätte aber keine weiteren, entscheidungsrelevanten Erkenntnisse gebracht.

3.5. Dem Vorbringen der Bwin, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Zur Festsetzung der Gebühren für die Eingabe wird Folgendes festgestellt:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Die beanstandete Vorschreibung von Gebühren erfolgte jedenfalls nicht im Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überprüfung schon von vornherein nicht zuständig ist.

Die Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Dr. W e i ß