VwSen-280715/11/Kl/Ri

Linz, 04.08.2004

 VwSen-280715/11/Kl/Ri Linz, am 4.August 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des G P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. C K, Dr. W V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 2. Dezember 2003, Ge96-24-2003, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach mündlicher Verhandlung am 28. April 2004, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9, 45 Abs.1 Z2 1. Alternative und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 2. Dezember 2003, Ge96-24-2003, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 77a Abs.1 iVm Abs. 2 Z.2 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994 i.d.F. BGBl. I Nr. 159/2001 verhängt, weil er es als verantwortlicher Beauftragter der Billa AG, im Sinne der Bestimmungen des § 9 VStG 1991 i.V.m. § 23 ArbIG zu verantworten hat, dass, wie im Zuge einer Überprüfung des Filialbetriebes der B AG im Standort, am 15.4.2003 durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Linz festgestellt wurde, die für diesen Betrieb mit mehr als 10 Arbeitnehmern vorgeschriebene Begehung durch eine Sicherheitsfachkraft seit 2.5.2001 und eine Begehung durch den Arbeitsmediziner seit 1.7.2000, also jeweils seit einem Zeitraum von mehr als einem Jahr nicht mehr durchgeführt wurde.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser das Straferkenntnis zur Gänze wegen Unzuständigkeit der Behörde, inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass es für die örtliche Zuständigkeit der einschreitenden Strafbehörde nicht auf den Ort, an dem das Unternehmen betrieben wird, sondern auf den Sitz der Unternehmensleitung, an dem die gebotenen Vorsorgehandlungen unterlassen worden sind, ankommt. Es ist daher die Bezirkshauptmannschaft Mödling zuständige Behörde, weil der Sitz der Unternehmensleitung in W N liegt. Weiters wurden verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 9 ArbIG geltend gemacht. Weiters sei der im Straferkenntnis zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert und es werde der Sachverhalt bestritten. Auch sei das Verschulden des Beschuldigten nur gering und wird auch die Strafhöhe angefochten. Auch seien von der Behörde erster Instanz die gestellten Beweisanträge nicht berücksichtigt worden. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. April 2004, zu welcher der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde und das Arbeitsinspektorat Linz und die Zeugin AD E P, Arbeitsinspektorat Linz, geladen wurden. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt, der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sind nicht erschienen. Diese teilten mit FAX vom 28.4.2004 ihr Nichterscheinen mit und führten sodann in der Sache weiters aus, dass der Beschuldigte mit der von ihm am 2. Jänner 2002 unterfertigten Bestellungsurkunde zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde und sein räumlicher Verantwortungsbereich die gegenständliche Filiale der B AG am Standort, sowie auch die aus dem in Ablichtung angeschlossenen Rayonsverzeichnis auf der Rückseite der Bestellungsurkunde ersichtlichen B - Filialen erfasst. Vom räumlichen Verantwortungsbereich sind jeweils die Feinkostabteilungen der Filialen ausgenommen. Der Beschuldigte ist somit insgesamt für 11 Filialen verantwortlich. Tatort ist daher nicht der Standort der gegenständlichen Filiale, sondern der Sitz der Unternehmensleitung in W N. Im Übrigen ist die Feststellung und der Sachverhalt, dass im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind, bezogen auf den Verantwortungsbereich des Beschuldigten unzutreffend, weil sich seine räumliche Verantwortung in dieser Filiale nicht auf den Feinkostbereich erstreckt. Die Anzahl der am Tag der Erhebung am 15.4.2003 in der gegenständlichen B-Filiale mit Ausnahme des Feinkostbereiches regelmäßig beschäftigten Mitarbeiter war 8. Es wäre daher tatsächlich von einem Überprüfungsintervall von zwei Jahren auszugehen.

Das Arbeitsinspektorat war durch den Arbeitsinspektor Dipl. Ing. T vertreten.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die einvernommene Zeugin, die unter Wahrheitspflicht stand, keine widersprüchlichen Angaben machte und glaubwürdig war, aus, dass grundsätzlich jede B-Filiale gleich organisiert ist, nämlich, dass es einen Feinkostbereich gibt und den übrigen Bereich. Auch sind durchwegs ähnliche Beschäftigungszahlen in den Filialen, nämlich immer um 12 bis 15 Personen. Bei jeder Kontrolle frägt sie nach der Zahl der Beschäftigten in der Filiale und wurde mit Sicherheit hinsichtlich dieser Filiale angegeben, dass mehr als 10 Arbeitnehmer in der Arbeitsstätte beschäftigt sind. Dabei waren 8 Arbeitnehmer dem übrigen Bereich der Filiale, ca. 3 Arbeitnehmer aber dem Bereich Feinkost zuzurechnen. Der Zeugin war auch bekannt, dass der Beschuldigte für alle Bereiche, außer Feinkost verantwortlicher Beauftragter war, für die Feinkost allerdings Herr E S. Es wurden daher gegen beide genannten Personen ein Verwaltungsstrafverfahren beantragt. Eine Bestellungsurkunde vom 2.1.2002 mit der Anführung von 11 Filialen an der Rückseite sind der Zeugin nicht in Erinnerung und ist sie daher auch bei der Anzeige von der dort angeschlossenen Bestellungsurkunde ausgegangen. Es ist ihr aber bekannt, dass der Beschuldigte für mehrere Filialen zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde. Darüber hinaus handelte es sich aber bei der Anzeige und der Verfolgung um einen Tatzeitraum vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2003.

Diese Aussagen werden der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt.

Weiters führte der Vertreter des Arbeitsinspektorates aus, dass die Teilung in Abteilungen, nämlich in Feinkost und alles Übrige, zum Ergebnis kommen würde, dass für keinen der beiden verantwortlichen Beauftragten mehr als 10 Arbeitnehmer in ihrem Verantwortungsbereich liegen und daher die gesetzliche Bestimmung des § 77a ASchG umgangen würde. Es würden sich dann auch die Begehungszeiträume verlängern auf 2 bis 3 Jahre. Es wird auch darauf hingewiesen, dass die Begehung für die gesamte Arbeitsstätte zu erfolgen hat und unter Arbeitsstätte die gesamte Filiale zu sehen ist und daher alle sich dort befindlichen Arbeitnehmer umfasst sind. Es wäre daher zu überdenken, ob eine dem Verantwortungsbereich des jeweiligen verantwortlichen Beauftragten entsprechende Anordnungsbefugnis vorhanden ist, wenn zum Beispiel eine Sicherheitsfachkraft bzw ein Sicherheitsmediziner für die gesamte Betriebsstätte nicht beauftragt werden kann, sondern die verantwortlichen Beauftragten immer nur von ihrem Bereich ausgehen.

Das Arbeitsinspektorat gab per E-mail am 29.4.2004 dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, dass die Bestellungsurkunde betreffend Herrn P vom 2.1.2002 beim Arbeitsinspektorat nie eingelangt ist; es war daher die der Strafanzeige beigelegte Bestellungsurkunde relevant. Weiters wurde mitgeteilt, dass am 9.9.2003 in einem Schreiben die Änderung der Privatadresse des Herrn P mitgeteilt wurde, wobei in diesem Schreiben neun Standorte, für die dieser verantwortlich gemacht wurde, angeführt sind. Am 24.3.2004, beim Arbeitsinspektorat eingelangt am 26.4.2004, wurde eine neuerliche Bestellungsurkunde des Herrn P nur für den Standort, übermittelt, ohne die vom 1.3.2001, beim AI eingelangt am 23.3.2001, zu widerrufen.

Es wird festgehalten, dass im Akt der ersten Instanz der Anzeige des Arbeitsinspektorates Linz vom 12. Mai 2003 eine Mitteilung der B AG vom 20.3.2001, beim Arbeitsinspektorat eingelangt am 23.3.2001, über den Widerruf der Bestellung von Herrn P Ernst als verantwortlichen Beauftragten und die Bestellung des Herrn P G zum neuen verantwortlichen Beauftragten angeschlossen ist. Die beigelegte Bestellungsurkunde vom 1.3.2001 benennt als verantwortlichen Beauftragten den Beschuldigten mit dem sachlichen Zuständigkeitsbereich: "..... Die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen, soweit es nicht um Arbeitsleistungen von Mitarbeitern des Bereiches Feinkost oder den Zustand der Feinkosttheke und der Feinkostküche geht".

Als räumlicher Zuständigkeitsbereich wird angeführt: "4360 Grein, Breitenangerstraße 7".

Weiters ist der Anzeige eine Mitteilung vom 17.3.1999, beim Arbeitsinspektorat Linz eingelangt am 18.3.1999, über die Bestellung des E S zum verantwortlichen Beauftragten angeschlossen und enthält die Bestellungsurkunde vom 1.3.1999 als sachlichen Zuständigkeitsbereich: ".... Einhaltung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen, soweit es um Arbeitsleistungen von Mitarbeitern des Bereiches Feinkost und den Zustand der Feinkosttheke und der Feinkostküche geht." Als räumlicher Zuständigkeitsbereich ist angeführt: "Feinkostabteilung im B-Markt, ".

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 130 Abs.1 Z.27 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz - ASchG, BGBl.Nr. 450/1994 idF BGBl. I Nr. 159/2001, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtung zur Bestellung oder zur Beiziehung von Sicherheitsfachkräften oder von Arbeitsmedizinern verletzt.

Gemäß § 77a Abs.1 ASchG hat in Arbeitsstätten mit bis zu 50 Arbeitnehmern die sicherheitstechnische und arbeitsmedizinische Betreuung in Form von Begehungen durch eine Sicherheitsfachkraft und durch einen Arbeitsmediziner zu erfolgen.

Gemäß § 77a Abs.2 ASchG haben regelmäßige Begehungen mindestens in den in Z1 und 2 genannten Zeitabständen sowohl durch eine Sicherheitsfachkraft als auch durch einen Arbeitsmediziner, nach Möglichkeit gemeinsam, zu erfolgen. Diese Begehungen haben sich auf die Aufgaben der Präventivfachkräfte gemäß § 76 Abs.1 und 3 und § 81 Abs.3 1 und 3 in der Arbeitsstätte, einschließlich aller dazugehörigen Baustellen und auswärtigen Arbeitsstellen zu beziehen:

1. in Arbeitsstätten mit 1 bis 10 Arbeitnehmern: mindestens einmal in zwei Kalenderjahren,
2. in Arbeitsstätten mit 11 bis 50 Arbeitnehmern: mindestens einmal im Kalenderjahr.

Gemäß § 2 Abs.3 ASchG sind Arbeitsstätten iSd Bundesgesetzes Arbeitsstätten in Gebäuden und Arbeitsstätten im Freien. Mehrere auf einem Betriebsgelände gelegene oder sonst im räumlichen Zusammenhang stehende Gebäude eines Arbeitsgebers zählen zusammen als eine Arbeitsstätte.

Auch § 19 Abs.1 ASchG bestimmt,  dass Arbeitsstätten sind

1. alle Gebäude und sonstigen baulichen Anlagen sowie Teile von Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen, in denen Arbeitsplätze eingerichtet sind oder eingerichtet werden sollen oder zu denen Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben (Arbeitsstätten in Gebäuden) sowie
2. alle Orte auf einem Betriebsgelände, zu denen Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben (Arbeitsstätten im Freien).

Nach den zitierten Bestimmungen des ASchG ist daher klar ersichtlich, dass als Arbeitsstätte die Gesamtheit des Betriebes und aller dort befindlichen Arbeitnehmer inklusive der Arbeitnehmer auf dazugehörigen Baustellen und auswärtigen Arbeitsstellen gilt. Eine Teilung des Betriebes in einzelne Abteilungen hat keine Auswirkung auf die gesetzliche Definition der Arbeitsstätte. Es ist daher die sicherheitstechnische und arbeitsmedizinische Betreuung immer pro Arbeitsstätte geregelt und zu bestellen. Es ist daher die Zahl der Arbeitnehmer immer bezogen auf die gesamte Arbeitsstätte zu ermitteln und je nach Arbeitnehmerzahl dann die Betreuung im Abstand von ein oder zwei Kalenderjahren durchzuführen (§ 77a Abs.1 und Abs.2 ASchG).

Wenn daher - wie im gegenständlichen Fall - auf der gesamten Arbeitsstätte, nämlich der Filiale in Grein, Breitenangerstraße 7, mehr als 10 Arbeitnehmer (glaublich 11 Arbeitnehmer) beschäftigt sind, so hat die Betreuung gemäß § 77a Abs.2 Z2 ASchG mindestens einmal im Kalenderjahr zu erfolgen.

Diese gesetzliche Definition der Arbeitsstätte und die gesetzlich festgelegte Verpflichtung der einmaligen Betreuung im Kalenderjahr, kann nicht durch Maßnahmen, sei es in baulicher Hinsicht, sei es im Hinblick auf die Einteilung der Arbeitnehmer in Abteilungen, durch den Arbeitgeber geändert und daher umgangen werden.

5.2. Zur Verantwortlichkeit des Berufungswerbers:

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 23 Abs.1 Arbeitsinspektionsgesetz 1993 - ArbIG, BGBl.Nr. 27/1993 idF BGBl. I Nr. 159/2001, wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist.

Der Anzeige des Arbeitsinspektorates Linz ist - wie unter Punkt 4 ausgeführt - eine Mitteilung an das Arbeitsinspektorat, dort eingelangt am 23. März 2001, über die Bestellung des Beschuldigten zum verantwortlichen Beauftragten samt der Bestellungsurkunde mit Zustimmungsnachweis zugegangen. Diese Bestellung wurde auch dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugrundegelegt.

Wenn nunmehr der Berufungswerber im Berufungsverfahren eine neuere Bestellungsurkunde vom 2. Jänner 2002 geltend macht und vorlegt, so ist dem Berufungswerber die Aussage des Arbeitsinspektorates Linz entgegenzuhalten, dass diese Bestellungsurkunde nie beim Arbeitsinspektorat Linz eingelangt ist. Weil daher das Erfordernis nach § 23 Abs.1 ArbIG nicht erfüllt ist, wurde diese Bestellung nie wirksam.

Es war daher von der Bestellungsurkunde vom 1.3.2001, bzw der Mitteilung vom 20.3.2001 auszugehen. Festgehalten wird, dass zwar durch die Ausnahme des Bereiches Feinkost nach dem Wortlaut der Bestellungsurkunde der sachliche Zuständigkeitsbereich eingeschränkt wurde, tatsächlich aber diese Ausgrenzung des Feinkostbereiches dem Inhalt nach eine Eingrenzung bzw eine Einschränkung des räumlichen Zuständigkeitsbereiches darstellt. Den sachlichen und räumlichen Zuständigkeitsbereich zusammen gelesen ergibt die Urkunde eine Zuständigkeit des Berufungswerbers für die Einhaltung sämtlicher in der Urkunde angeführten Verwaltungsmaterien in der Filiale Grein, Breitenangerstraße 7, aber nicht für den Bereich Feinkost.

Wie aber den vorzitierten Bestimmungen des ASchG zu entnehmen ist, gibt es auch Arbeitnehmerschutzbestimmungen, die den Gesamtbetrieb betreffen.

Da aber der Berufungswerber lediglich für die Filiale ohne Feinkostbereich, Herr E S für den Feinkostbereich der Filiale und keine weiteren Bereiche als verantwortlicher Beauftragter bestellt ist, wurde daher für Belange des Arbeitnehmerschutzes für den Gesamtbereich der Arbeitsstätte, also der Filiale, kein verantwortlicher Beauftragter bestellt. Ist kein verantwortlicher Beauftragter bestellt, so bleibt gemäß § 9 Abs.1 VStG das nach außen vertretungsbefugte Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Darüber hinaus hat das Arbeitsinspektorat Linz auch richtig angeführt, dass laut Urkunde nur für den angeführten Zuständigkeitsbereich ausdrücklich eine Anordnungsbefugnis erteilt wurde und daher für einen darüber hinausgehenden Bereich, also beim Berufungswerber für den Bereich der Feinkost, keine Anordnungsbefugnis vorliegt. Es ist daher auch in dieser Hinsicht keine rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erfolgt.

Es liegt daher mangels einer gültigen und rechtswirksamen Bestellung des Berufungswerbers zum verantwortlichen Beauftragten im Hinblick auf die gegenständliche Arbeitnehmerschutzbestimmung und die gegenständliche Verwaltungsübertretung keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers vor, sodass das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber gemäß § 45 Abs.1 Z2 1. Alternative VStG einzustellen war, weil der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, waren keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten (§ 6 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung: Bestellungsurkunde, kein Zuständigkeitsbereich, keine Anordnungsbefugnis, Bestellung nicht wirksam, Arbeitsstätte, Gesamtbetrieb